Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2057/2017 de 19 de Octubre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0000313
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002057 /2017 CRS
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000075 /2017
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Faustino
ABOGADO/A: MARIA DE LAS NIEVES RUA PAZOS
RECURRIDO/S D/ña: TAD LOGISTICCA OURENSE SL
ABOGADO/A: SONIA GIL MARTINEZ
ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS.AS
D MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ
Dª Mª ANTONIA REY EIBE
Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
A CORUÑA, a diecinueve de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002057 /2017, formalizado por la letrada Mª Nieves Rúa Pazos, en
nombre y representación de Faustino , contra la sentencia número 112 /2017 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 2 de OURENSE en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000075 /2017, seguidos a instancia

de Faustino frente a MINISTERIO FISCAL, TAD LOGISTICCA OURENSE SL, siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Faustino presentó demanda contra MINISTERIO FISCAL, TAD LOGISTICCA OURENSE SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 112 /2017, de fecha nueve de marzo de dos mil diecisiete , por la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor D Faustino , prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada TAD LOGISTICA OURENSE S.L. dedicada a la actividad de transporte de mercancías por carretera, desde el 5/10/2015 hasta el 7/10/2016, ostentando la categoría profesional de conductor mecánico y percibiendo un salario mensual de 1062,98€ incluido el prorrateo de las pagas extras.

SEGUNDO.- Durante el período de vigencia de la relación laboral trabajó un total de 2076,45 horas, correspondiente a 53 semanas, realizando un promedio de 39,11 horas semanales.

TERCERO.- Se celebró sin avenencia la conciliación ante la UPMAC.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D, Faustino contra la empresa TAD LOGISTICA OURENSE S.L. debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y, en consecuencia, absuelvo a la demandada de las pretensiones en su contra esgrimidas.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por la parte actora absolviendo a la empresa TAD LOGÍSTICA OURENSE SL de las pretensiones en su contra deducidas. Contra la referida sentencia interponen recurso de suplicación la parte actora en base a dos motivos de recurso al amparo del art. 193 b ) y c), respectivamente, de la LRJS .



SEGUNDO.- La parte recurrente, como decimos, pretende en el primer motivo de su recurso modificar el relato fáctico solicitando en primer lugar que se añada que: el trabajador tiene una jornada de trabajo a tiempo completo de 40 horas semanales prestadas de lunes a domingo con los descansos establecidos legal o convencionalmente y ello en base al contrato de trabajo (folio 4). Se acepta.

En segundo lugar se pide que se diga, por un lado, que durante el período de vigencia de la relación laboral el actor estuvo de vacaciones 53 días contabilizados desde el 23 de diciembre de 2015 al 12 de septiembre de 2016, y en base a los documentos obrantes a los folios 191 a 195. No se puede aceptar dicha revisión en los términos que se ha planteado, esto es, que el total de días de disfrute de vacaciones haya sido en efecto el de 53 días, pues a la vista de dichos documentos consta que los días de inicio y fin de disfrute de esas vacaciones se trabajó en parte (por ejemplo se disfruta de vacaciones desde las 20,00 horas del día 23 de diciembre de 2015 hasta las 8,00 horas del día 28 de diciembre). De este modo solo se computarán como días de vacaciones un total de 43 días, lo que hace un total de seis semanas menos de las indicadas por la juez.

No puede aceptarse la revisión en el sentido de que trabajó un total de 2.930,50 horas, de las que 2.076,45 horas se corresponden con trabajo efectivo y 860,05 horas de disponibilidad y ello en base a los folios 106 a 108, que se corresponde a un documento que no está firmado, y que contradice la versión judicial que se funda en los discos tacógrafos y la pericial especializada practicada sobre los mismos. Es así que la revisión se revela valorativa, pues con ella pretende sustituir la valoración judicial por la propia e interesada sin motivo que justifique esa sustitución, pues la valoración judicial tomando en consideración esos medios de prueba debe prevalecer sobre la de la parte recurrente salvo que se detecte desproporcionada, irracional o arbitraria, lo que no es el caso.

No se acepta la revisión en relación a cuál es el salario bruto por hora, pues ya consta el salario bruto mensual en el ordinal primero, el cual no se trata de suprimir.



TERCERO.- Con cobertura en el art. 193, letra c), de la LRJS , se construye el segundo motivo de suplicación del trabajador en el que se denuncia, en primer lugar, la infracción de los arts. 34 5 º y 35 del ET en relación con los arts. 8 y 9 del RD 1561/1995 sobre jornadas especiales de trabajo, así como arts. 6 y 7 del Reglamento CE 3821/1985 de 20 de diciembre relativo a tiempos de conducción, interrupciones y descanso; arts. 6 a 8 y 12 del Reglamento CE 561/2006 sobre armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera; y por último la Directiva 2002/15/CE relativa a la ordenación del tiempo de trabajo de las personas que realizan actividades móviles de transporte por carretera. En un segundo apartado, se alega la infracción del art. 35 5º del ET en relación al art.217 de la LEC , señalando la obligación de la empresa de llevar un registro diario de la jornada realizada. Como ambos motivos están íntimamente unidos serán resueltos conjuntamente.

Las alegaciones vertidas en estos motivos, en síntesis, hacen referencia al hecho de que el documento aportado por la parte recurrente (folios 106 y ss.) es el que debe prevalecer frente a la valoración del disco tacógrafo que hizo el perito, dado que allí se especifican los datos de hora de inicio, hora final, horas diarias y semanales; y en definitiva cuestiona la prueba pericial practicada al efecto. Pero como se ha dicho esa ha sido la elección de la juzgadora de instancia, la que no se revela errónea, antes al contrario, a la vista de la prueba documental que pretende sustituya a la anterior, que no goza de la fehaciencia para permitir que prevalezca sobre la segunda.

Por lo que se refiere al registro diario de la jornada, es cierto que como ha venido señalando la Jurisprudencia, por todas la STS de 20 de abril de 2017 (Recurso: 116/2016 ), el registro y control diario es obligado en aquellas actividades que realizan jornadas especiales, como es el transporte por carretera, pero este control se realiza ya a través de los discos tacógrafos, que nacen con el Real Decreto 2916/1981, de 30 de octubre, que tenía ya entonces la finalidad de adecuar la normativa española a las disposiciones comunitarias, representadas en aquellas fechas por el Reglamento 1363/70, de 30 de julio. La norma reglamentaria nacional ahora en vigor se encuentra en el Real Decreto 2242/96, de 18 de octubre.

Como señala la Sentencia del TSJ del País Vasco, de 14 de febrero de 2006 , recordando otras anteriores de la misma Sala, los tacógrafos son aparatos de control cuya razón de ser esencial radica en registrar los bloques de tiempo contemplados en el Reglamento CEE 3820/1985, de 20 de diciembre, debiendo registrar diferenciadamente los tiempos de conducción, los demás tiempos de trabajo, los tiempos de disponibilidad (tiempos de espera y tiempos de permanencia al lado de otro conductor o en litera, durante la marcha del vehículo) y las interrupciones de la conducción y períodos de descanso diario ( art. 15.3 del Reglamento CEE 3821/1985, de 20 de diciembre ), pudiendo registrarse acumuladamente los tiempos de trabajo ajenos a la conducción y los de disponibilidad, como es el caso de España ( art. 7 del Real Decreto 2242/1996, de 18 de octubre , en relación con el art. 15.4 del Reglamento CEE 3821/1985 ).

Otra cosa es su valor en juicio. En este punto, como dijo la STSJ de Cataluña de 11 de noviembre de 2008 (Recurso nº 5598/2005 ) los discos tacógrafos no acreditan la jornada laboral del conductor, tiempo de conducción, de carga o descarga y simple presencia a disposición....; y en el mismo sentido, la doctrina sentada por la Sala de Cataluña en sentencia de 3-10-2008 (Recurso nº 8892/2007 ) con cita de otras de la misma Sala de 1 de marzo , 25 y 26 de mayo de 2006 y 31 de julio de 2001 , en las que se dice que dichos documentos por su especial naturaleza técnica únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado del correspondiente dictamen pericial resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio... además, su contenido se circunscribe y limita a determinar el tiempo que el motor del vehículo en que se instalan está en marcha pero en modo alguno prueban o acreditan la jornada laboral de quien lo conduce.. .. Al mismo tiempo, también hemos dicho, así en la STSJ de Galicia de 26 de abril de 2016 (Recurso nº 4466/2015 ) citando a la STSJ de Galicia de 1 de julio de 2010 (Recurso nº 5623/2006 ) que: los tacógrafos son aparatos de control que deben registrar diferenciadamente los tiempos de conducción, los demás tiempos de trabajo, los de disponibilidad y las interrupciones en la conducción, así como períodos de descanso, de manera que no todos los tiempos registrados en los discos son tiempos de trabajo efectivo, y es por ello que para su debida interpretación deben deslindarse por la parte los tiempos de trabajo efectivo de otros tiempos de trabajo, e igualmente de otros de disponibilidad, interrupción o descanso. Esta escisión de distintos períodos se realiza por personal experto o conocedor....

Es por ello que habiéndose practicado la prueba pericial especializada en orden a lo antes señalado, es decir, a deslindar los diferentes tiempo de trabajo, con la conclusión alcanzada de que el total de horas trabajadas fue la de 2.076,45 horas; prueba que la juez ha dado valor probatorio, no puede ser alegada la preferencia de esos otros medios de prueba que aportó la parte actora, aunque los mismos no hubiesen sido impugnados.

El motivo en realidad no está cuestionando la aplicación, inaplicación o la interpretación del juez de las normas sustantivas antes mencionadas, sino la incorrecta valoración judicial de un medio de prueba concreto, que es la correspondiente a los discos tacógrafos. Por otro lado, la posible infracción por parte de la juez de instancia de las reglas de distribución de la carga probatoria conforme a lo previsto en el art. 217 de la LEC es una cuestión de índole procesal que no puede ser planteada por el cauce el art. 193 c) de la LRJS , que sólo está previsto para alegar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Si la parte recurrente entiende que la juez ha vulnerado la tutela judicial efectiva al no haber dado validez a los registros que se derivan de los discos tacógrafos unida a la prueba pericial técnica practicada al efecto debería haber planteado la nulidad de la sentencia por esa vía, lo que no ha hecho.

De este modo, solo procede el cálculo de las horas extras en función de las semanas trabajadas, pero descontadas las vacaciones disfrutadas por un total de 43 días, lo que supone reducir las 53 semanas que, como divisor, utiliza la juez, por el de 47 semanas (seis semanas de vacaciones). En tal sentido 2.076,45 horas de trabajo dividido entre 47 semanas arroja un promedio semanal de 44,18 horas, lo que supone superar en 4 horas y 18 minutos la jornada semanal, que en 47 semanas supone un total de 202,1 horas extras.

Teniendo en cuenta un salario mensual de 1.062,98 euros, y una jornada semanal de 40 horas, el valor de la hora ordinaria es el de 6,64 euros (1.062,98 dividido ente 160 horas al mes), y teniendo en cuenta que el valor de la hora extra debe abonarse cuando menos por el valor de la hora ordinaria, sin que el acuerdo estatal de transporte de mercancías por carretera establezca uno superior, procede reconocer el derecho del trabajador a percibir un total de 1.341,94 euros.

En consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de don Faustino contra la sentencia de fecha 9 de marzo del año dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de Ourense , en proceso sobre salarios, promovido por el recurrente contra la empresa TAD LOGÍSTICA OURENSE SL debemos revocar y revocamos en parte la sentencia recurrida y declaramos el derecho del trabajador a percibir la cantidad de 1.341,94 euros condenando a la empresa a estar y a pasar por dicha declaración.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.