Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2069/2019 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0003906 SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO
Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002069 /2019 IP
Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000776 /2018
RECURRENTE/S D/ña FOGASA
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Isabel , PANADERIA A PORRIÑESA SL
ABOGADO/A: CESAR ANTONIO VAZQUEZ CAMIÑA, MARIA TERESA GARCIA INSUA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a cuatro de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002069 /2019, formalizado por el/la D/Dª LETRADO DEL ABOGADO
DEL ESTADO, en nombre y representación de FOGASA, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 4 de VIGO en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000776 /2018, seguidos a instancia
de FOGASA frente a Isabel , PANADERIA A PORRIÑESA SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/
Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª FOGASA presentó demanda contra Isabel , PANADERIA A PORRIÑESA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha seis de febrero de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- La demandante Dª. Isabel , mayor de edad, viene prestando servicios para la empresa PANADERIA A PORRIÑESA, S.L., desde el día 16-02-09, con la categoría profesional de repartidora y un salario mensual de 746,31 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias.

Segundo.- Por carta de fecha 16-07-18 se le comunicó su despido objetivo con efectos desde el 31-07-18 por causas económicas: patrimonio neto negativo en el ejercicio 2017 de 67.791,63 euros, y resultado de explotación de dicho ejercicio con pérdidas de 39.001,75 euros; e incremento de la situación negativa en los últimos trimestres (3 y 4 del 2016 y 2017 y 1 del 2017 y 2018). Damos aquí por reproducido el contenido íntegro de la carta obrante al folio 175 de los autos.

Tercero.- El patrimonio neto en el ejercicio 2017 ascendió a menos 67.791,63 euros, y el resultado de explotación de dicho ejercicio alcanzó unas pérdidas de 39.001,75 euros. Los datos de disminución de facturación en el 3 y 4 trimestre del ejercicio 2016 y 2017 fueron de 5.678,04 euros y de 7.475,61 euros, y en el 1 del 2017 y 2018 de 3.605,14 euros.

Cuarto.- La empresa no puso a disposición de forma simultánea la indemnización, consignando en la carta de despido la falta de liquidez.

Quinto .- Presentada la papeleta de conciliación ante el S. M. A. C. el día 21-08-18, la misma tuvo lugar en fecha 04-09-18 con el resultado de sin avenencia, presentando demanda la actora el día 05-09-18. 3 Sexto.- Sexto.- La empresa cerró sus instalaciones el 31-07-18.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Isabel , debo declarar y declaro improcedente el despido de que fue objeto la misma con fecha 31- 07-18 por parte de la empresa PANADERIA A PORRIÑESA, S.L., declarando extinguida la relación laboral a fecha de la presente resolución y condenando a la empresa al abono de 8.980,26 euros de indemnización, así como al abono de los salarios de trámite correspondientes.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por FOGASA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16 de abril de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 3 de julio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora presenta demanda en la que solicita que se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido del que ha sido objeto la demandante, condenando a la demandada a estar y pasar por los efectos legalmente establecidos para la cualificación del despido solicitada.

Argumenta su pretensión en cuestiones relativas a la forma en que se produce la comunicación extintiva alegando que la indemnización legal no ha sido correctamente calculada, ya que su salario es superior, y que además no ha sido puesta a su disposición sin que se haya acreditado la falta de liquidez alegada por la empresa.

La sentencia de instancia considera que efectivamente no se ha acreditado la falta de liquidez , y declara la improcedencia del despido, señalando que ' Dado que la empresa se encuentra cerrada y sin actividad , procede declarar extinguida la relación laboral a fecha de la presente resolución , calculando la indemnización sobre el salario que consta en nóminas , pues los 153 euros semanales que se dice percibía en 'B' no resultan acreditados ni pueden ser tomados en consideración . La indemnización ha de calcularse a fecha de sentencia , al igual que los salarios de trámite , según reiterada doctrina jurisprudencia, entre otras la sentencia de TS de 19-07-16 ' Por lo tanto estima la demanda, y declara improcedente el despido de la actora , y declarando extinguida la relación laboral a fecha de sentencia- seis de febrero de dos mil diecinueve - condena a la empresa al abono de 8.980,26 euros de indemnización , así como al abono de los salarios de trámite correspondiente .

Frente a dicho pronunciamiento se alza el FOGASA y formula recurso de suplicación en el que solicita que , previa estimación del recurso , se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra, por la que estimando el mismo se declare la procedencia de la decisión extintiva, o subsidiariamente declare la nulidad de la sentencia recurrida por incongruencia extra petita ,acordando la retroacción de las actuaciones para que se dicte nueva sentencia subsanando dicho defecto y pronunciándose exclusivamente sobre lo solicitado por las partes. Y solicita, en el mismo recurso, al amparo del art. 233 LRJS la unión de un documento, consistente en una sentencia dictada el día 31 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo , alegando que no la pudo aportar con anterioridad porque su dictado es posterior a la celebración del acto del juicio y devino firme el día 12 de febrero de 2019 y por lo tanto con posterioridad al dictado de la sentencia ahora recurrida.

La parte actora impugna el recurso presentado , pero solo en lo referente al segundo de los motivos de la recurrente, indicando que la cualificación de la improcedencia del despido de la actora, recogido en el fallo de la sentencia no es ajustada a derecho.

Con carácter previo a resolver sobre el recurso presentado, procede rechazar la unión del documento que se pretende aportar ya que no reúne los requisitos previstos en el art. 233 LRJS , y ello porque no acredita la firmeza de la sentencia al aportarse copia de la misma sin acompañar la diligencia que constate la referida firmeza. Así desconocemos si ha tal firmeza ha sido anterior al dictado de la sentencia ahora recurrida, - por lo que no operaria el art. 233 LRJS , sino el art. 271 de la LEC de supletoria aplicación- , o si todavía hoy no es firme, por lo que no procedería tampoco su aportación ex. Art. 233 LRJS .



SEGUNDO . - Como primer motivo del recurso la recurrente alega , con amparo en el art. 193 a) de la LRJS , la infracción por parte de la sentencia de instancia del art. 218 de la LEC , alegando una incongruencia extra petita, y ello porque indica que la sentencia de instancia no solo resuelve sobre la declaración de improcedencia de despido, sino que procedió a extinguir la relación laboral a fecha de sentencia , con condena al abono de los salarios de tramitación. Argumenta la recurrente que para efectuar tal pronunciamiento es necesario que lo haya solicitado la demandante , como indica la STS de 19 de julio de 2016 , citada por la propia sentencia de instancia, y la actora no ha solicitado nada al respecto, Sin embargo reconoce que la empresa sí optó expresamente por la indemnización. Entiende que por lo tanto procede tener por efectuada la opción sin abono de los salarios de trámite.

Entrando en la cuestión propuesta y en cuanto a lo que se refiere a la forma de las sentencias, esta Sala de su Suplicación ya ha señalado en sentencia de 3 de noviembre de 2000, (rec. 4435/2000 ) , doctrina posteriormente reiterada, que el derecho a la tutela judicial que imponen los arts. 120.3 CE , 218 LEC y 97.2 LRLJ, ha de entenderse como el derecho del justiciable y de la propia comunidad a una resolución jurídicamente fundada y a conocer las razones de la decisión judicial.

La exigencia de motivar las decisiones es inherente a la potestad judicial (mezcla inseparable de 'auctoritas' y de 'imperium': STC 159/1992, de 26 octubre [RTC 1992 159]) y descansa - STC 22/1994 (27 enero 1994 ) (RTC 1994 22)- sobre una serie de finalidades que son esenciales, tanto si se las contempla desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, como si se hace desde la propia esencia de la función jurisdiccional; finalidades que, con palabras de la STC 55/1987 (RTC 1987 55), consisten en (a) garantizar la posibilidad de control de la sentencia por los Tribunales superiores; (b) lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial que afecta a los derechos de un ciudadano; y (c) mostrar el esfuerzo realizado por el Tribunal para garantizar una resolución carente de arbitrariedad, lo que sólo puede lograrse 'si la sentencia hace referencia a la manera en que debe inferirse de la Ley la resolución judicial, y expone las consideraciones que fundamentan la subsunción del hecho bajo las disposiciones legales que aplica'. Y precisamente por ello, ha de rechazarse tan sólo lo que puede calificarse como mera declaración de conocimiento o como simple 'emisión de una declaración de voluntad', que sería una proposición apodíctica (así, la STC 159/1992, de 26 octubre ).Y a parte de su correcta fundamentación las sentencias han de ser congruentes no solo con lo solicitado por las partes, sino con su propio contenido, y de no serlo habrán de ser tildadas de incongruentes.

En cuanto a la incongruencia de sentencia (motivo en el que se sustenta el recurrente) dentro de la misma ha de distinguirse la omisiva o por defecto (por no haber resuelto todos los temas planteados en el debate procesal) o por exceso, y dentro de esta última a su vez hay que distinguir entre la incongruencia por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o bien algo distinto de lo pedido (extra petitum). En ocasiones, ambas clases de incongruencia pueden presentarse unidas, concurriendo la llamada 'incongruencia por error', denominación adoptada en la STC 28/1987 , seguida por las SSTC 369/1993 y 111/1997 , y que define un supuesto en el que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta' ( STCo 136/1998, de 29 junio ).

En relación con la incongruencia por exceso el Tribunal Constitucional sostiene, entre otras en sentencia de 26 de febrero de 2007 , que la incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Tal pronunciamiento debe adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi).

Sin embargo la doctrina del TCo también recuerda que ello no supone que el Juez deba quedar vinculado rígidamente por los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo , y ello porque por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero , 1998/9 ; 15/1999, de 22 de febrero ; 134/1999, de 15 de julio , ; 172/2001, de 19 de julio , ; 130/2004, de 19 de julio )' ( STC 250/2004, de 20 de diciembre ). En todo caso la obligación de congruencia obliga a dar una respuesta a las pretensiones planteadas, lo que no es equiparable a la estimación de tales pretensiones; por ello una sentencia no es incongruente por el hecho de resolver de forma diferente , o contraria, a lo solicitado por la parte que alega indefensión Partiendo de estas premisas hemos de resolver el recurso planteado y para rechazar el mismo y ello porque como reconoce el propio FOGASA recurrente, la empresa, que es la titular de la opción entre la readmisión o la indemnización, optó por la indemnización, lo que obliga al Juez a pronunciarse en sentencia- art. 110.1.a) LRJS - siendo la consecuencia de dicha opción ejercitada la extinción de la relación laboral ( art.

56.1 del ET ).Por lo tanto la sentencia no se excede en su pronunciamiento, y si la discrepancia del FOGASA se centra en si procede, o no, el abono de los salarios de tramitación la denuncia jurídica tiene que venir por la vía del art. 193 c) de la LRJS , y no por la del art. 193 a) de la LRJS .

Por lo tanto este motivo se rechaza.



TERCERO .- En su siguiente motivo de recurso la recurrente solicita, al amparo del art. 193 b) de la LRJS la revisión fáctica para que se añada un nuevo hecho probado, que sería el cuarto bis , con el siguiente contenido: 'Desde el 4 de junio hasta el 3 de septiembre de 2018 la empresa tuvo en su cuenta bancaria de A Banca un saldo positivo máximo de 1.805 euros. El saldo medio de dicha cuenta en el último trimestre del año 2017 fue de -234 euros. Las declaración del Impuesto del Valor añadido correspondiente al tercer trimestre del año 2018 arrojó un resultado de - 1.189,04 €' Apoya la redacción en los documentos obrantes a los folios 100 y 101, consistentes en certificaciones bancarias y movimientos de la cuenta de la empresa, y folios 106 y 107 consistentes en declaración del IVA presentada ante la AEAT.

La parte actora se opone argumentando que tal inclusión no acredita la falta de liquidez de la empresa, por lo que no modificaría el resultado de lo ya fallado.

Hemos de examinar esta pretensión de la recurrente a tenor de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Pues bien, partiendo de estas premisas la modificación prospera, y ello porque lo que se pretende añadir resulta de los documentos a los que se remite la recurrente, y de hecho la Magistrada de instancia se remite a tales datos para sustentar su argumentación, por lo que deben de constar en sede fáctica ya que completan la sentencia de instancia y ayudan a su comprensión.



CUARTO .- A continuación la recurrente alega, por el cauce del apartado c) del art. 193 LRJS , la infracción del artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores indicando que se ha cumplido con el requisito de forma de puesta de a disposición de la indemnización , aun cuando la misma no se ha realizado, habida cuenta que se indica en la carta de despido la imposibilidad de hacerlo por no disponer de liquidez, y que se ha acreditado tal falta de liquidez.

Para que la declaración extintiva realizada por la empresa demandada pueda ser declarada procedente no solo es necesario la concurrencia de una de las causas extintivas previstas en el art. 52 del ET sino que se hubieran cumplido los requisitos formales previstos a tal efecto en el art. 53 del mismo cuerpo legal , siendo tajante el párrafo 4 de este último precepto en el sentido de que el no cumplimiento de tales requisitos motiva la declaración de improcedencia del despido, y ello con independencia que existan motivos de fondo que justifiquen el despido por causas objetivas.

El requisito cuestionado por el recurrente en este motivo es el contenido en el apartado b) del art. 53.1 del Estatuto de los Trabajadores en lo que se refiere al requisito de puesta a disposición de la indemnización por despido objetivo en el momento de la comunicación extintiva El referido precepto exige , como acabamos de indicar, dentro de los requisitos formales de la comunicación extintiva, el poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de 20 días de salario por año de servicio , prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades .

Tal como hemos venido señalado por esta Sala , entre otras en sentencia de 8 de abril de 2011 (recurso 5466/2010 ) , la puesta a disposición ha de ser simultánea, y el mandato legal solo puede entenderse cumplido si, en el mismo acto que el trabajador se sabe despedido y sin solución de continuidad, y sin ningún otro trámite, dispone efectivamente de la cantidad a la que asciende la indemnización; la única excepción a esta simultaneidad es que tratándose de un despido por causas económicas, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior , el empresario haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador a exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

Y en relación a tal cuestión hemos alegado entre otras en sentencia de 23 de marzo de 2015, rec.

5031/2014 , que a su vez se remite a la de 8 de abril de 2011 (recurso 5466/2010 ) que la puesta a disposición ha de ser simultánea, y el mandato legal solo puede entenderse cumplido si, en el mismo acto que el trabajador se sabe despedido y sin solución de continuidad, y sin ningún otro trámite , dispone efectivamente de la cantidad a la que asciende la indemnización; la única excepción a esta simultaneidad es que tratándose de un despido por causas económicas concurren circunstancias de dicha naturaleza que impidan al empresario cumplir este requisito y siempre que así se indique en la carta, indicación que se produce en el caso de autos.

También hemos indicado ( STSJ de Galicia de 7 de junio de 2011, rec. 2951/2011 , 14 de julio de 2011 , rec 1639/2011 , 21 de octubre de 2011, rec. 4487/2011 , 23 de febrero de 2012, rec. 5175/2011 ) que la mera manifestación de iliquidez no supone que llegado al acto del juicio tal manifestación sea por sí sola suficiente, ya que no es lo mismo la existencia de una causa para proceder al despido objetivo que la concurrencia de una situación de iliquidez que impida simultanear la entrega de la carta con la de la cuantía indemnizatoria. Y en principio es carga probatoria de la empresa demostrar esa falta de iliquidez y su falta de acreditación determina la calificación del mismo como improcedente. Así se ha pronunciado de forma reiterada el TS pudiendo citarse, entre otras Sentencia de 17 de julio de 2008, rec 2929/2007 que nos recuerda que debe distinguirse entre la iliquidez existente en el momento de la entrega de la carta de despido, de la mala situación económica de la empresa que constituye una causa objetiva del despido a tenor del art. 52 .c) en relación con su art. 51.1 ET . ' De modo que modo que la iliquidez no puede justificarse con la sola demostración de la existencia de pérdidas, ni mucho menos por pérdidas anteriores a la fecha del despido que podrán probar en su caso, la mala situación económica, pero no la falta del numerario que impide cumplir con la obligación de puesta a disposición, y precisará de otros indicios probatorios que acrediten que en la fecha de la entrega de la carta -- y no después -- la empresa se encontraba en estado de iliquidez (lo que podría haber acreditado, por ejemplo, con el estado de cuentas cerrado a la fecha del despido, que reflejara la situación bancaria y la de tesorería).' Por lo si bien la situación económica negativa , como causa de despido, no se puede delimitar a un periodo puntual sino que exige de una cierta permanencia en el tiempo ( el propio artículo 51 del ET nos da pautas al respecto), esta prolongación en el tiempo no se puede extender a efectos del examen de la iliquidez con esa misma amplitud temporal, sino que hemos de ceñirla a una fecha más próxima a la toma de la decisión extintiva.

Y en cuanto a lo que se refiere la carga de la prueba de dicha situación de iliquidez hemos de estar igualmente a lo indicado por el Tribunal Supremo entre otras en sentencia de 15 de febrero de 2017, rcud 1991/2015 , que con cita de jurisprudencia anterior recuerda que no basta con la mera afirmación empresarial, sino que ha de acreditar la realidad de la misma ,y tras hacer igualmente mención a la carga de la prueba en sentido formal ( art. 217.2 LEC )y la regla de ponderación de la carga de la prueba conforme a la mayor facilidad probatoria ( actual art. 217.7 LEC ) indica ' ' Pues bien: no cabe duda acerca de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la falta de liquidez de aquélla; situación ésta que -se insiste en ello- es independiente y no necesariamente coincide con la de su mala situación económica. Al alcance de la empresa, y no del trabajador, se encuentra la pertinente documentación (amén de otros posibles elementos probatorios, tales como pericial contable, testifical a cargo del personal de contabilidad, etc.) de cuyo examen pueda desprenderse la situación de iliquidez, situación ésta que no siempre podrá acreditarse a través de una prueba plena, pero que sí será posible adverar introduciendo en el proceso determinados indicios, con apreciable grado de solidez, acerca de su realidad, lo que habrá de considerarse suficiente al respecto, pues en tal caso la destrucción o neutralización de esos indicios, si razonablemente hacen presumir la realidad de la iliquidez, incumbiría al trabajador 'ex' apartado 3 del art. 217 de la LECv.' Respecto a la carga de la prueba resulta indiscutible a la vista de la consolidada doctrina que aquella incumbe a la empresa pues a la hora de determinar cuáles son las disponibilidades económicas de la empresa, en estado o no de liquidez, es la empresa la que se encuentra en una situación de facilidad privilegiada .' Pero en todo caso añade que: ' No cabe transformar el onus probandi que pesa sobre la empleadora en una prueba diabólica, ni establecer suposiciones carentes de un principio de base acreditada acerca de la retirada de fondos en momento oportuno cuando tales extremos en realidad deberían ser materia de una contraprueba. La sentencia de contraste ha expuesto con claridad la aplicación de la doctrina del fraude al caso concreto de la incapacidad para poner la indemnización a disposición del trabajador, estableciendo como premisa fundamental la prueba del mismo. De esta forma nos hallamos ante dos diferentes exigencias probatorias, la de la falta de 'liquidez' que la demandada ha llevado a cabo mostrando extractos de cuentas y el endeudamiento derivado de una póliza de crédito y de otro lado la de la prueba de fraude, la demostración de conductas que la sentencia refiere desde el terreno de la suposición pero que carecen de respaldo probatorio, factor imprescindible como acertadamente señala la sentencia de contaste. La suma de los anteriores razonamientos lleva a la conclusión de que lo demostrado en las actuaciones es la ausencia de disponibilidad en efectivo de una cantidad suficiente para cubrir las indemnizaciones que no fueron satisfechas al tiempo de despido sin que ello suponga una automática vinculación a la situación económica negativa por la que atraviesa la empresa sino el resultado de una actividad probatoria destinada a demostrar cual es la capacidad de la empresa para hacer frente al doble compromiso indemnizatorio.' Postura que se reitera en pronunciamientos posteriores como la STS de 28 de marzo de 2017 , rcud 255/2015 , en la que se recoge en relación a esta cuestión que: ' 2.- Nuestra sentencia de 25 de enero de 2005 (recurso 6290/2003 ) dejó establecido que, en estas situaciones en las que se alega falta de efectivo para poner a disposición la indemnización legalmente exigida en los despidos objetivos por causas económicas, no cabe duda acerca de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la falta de liquidez de aquélla; situación ésta que -se insiste en ello- es independiente y no necesariamente coincide con la de su mala situación económica. Al alcance de la empresa, y no del trabajador, se encuentra la pertinente documentación (amén de otros posibles elementos probatorios, tales como pericial contable, testifical a cargo del personal de contabilidad, etc.) de cuyo examen pueda desprenderse la situación de iliquidez Igualmente hemos venido señalando, de manera especial, que la situación de falta de efectivo para poner a disposición la indemnización no siempre podrá acreditarse a través de una prueba plena, pero que sí será posible adverar introduciendo en el proceso determinados indicios, con apreciable grado de solidez, acerca de su realidad, lo que habrá de considerarse suficiente al respecto, pues en tal caso la destrucción o neutralización de esos indicios, si razonablemente hacen presumir la realidad de la iliquidez, incumbiría al trabajador según el apartado 3 del art. 217 de la LEC ( STS de 21 de diciembre de 2005, rec. 5470/2004 ).

3.- Resulta evidente que en el caso de autos la empresa introdujo en el proceso no sólo indicios, sino elementos de juicio suficientes sobre la incidencia de la mala situación económica en la imposibilidad de poner a disposición del trabajador la indemnización en el momento de la entrega de la comunicación escrita.

Se acreditó la pésima situación económica de la empresa dejando patente el volumen de deudas que tenía pendientes, así como la pérdida de clientes y el impago de créditos pendientes. Igualmente se dejó constancia de que la atención a los pagos regulares (nóminas, proveedores, se efectuaba aplazadamente o mediante la entrega de pagarés diferidos) y, finalmente consta que el saldo bancario apenas llegaba a los seis mil euros, cantidad notoriamente insuficiente para atender a las indemnizaciones de los despidos. Tales elementos no fueron neutralizados o destruidos por quien invocaba la existencia de la posibilidad de que se le hubiese pagado en su momento. Por ello, no se produjo infracción alguna en la sentencia recurrida del artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , sino que, por el contrario, se aplicó el precepto con absoluta corrección.' Así las cosas entendemos que el recurso debe prosperar y ello porque : 1.- A la vista del nuevo hecho probado cuarto bis se acredita que la empresa, en el momento de procederse a la notificación de la decisión extintiva de la actora, carecía de efectivo suficiente en su cuenta bancaria para hacer efectiva la indemnización de la actora, que ascendía, -una vez que el salario regulador utilizado por la empresa es el correcto por no haberse probado el percibo en mano de esos 153 euros semanales a mayores- a 4.620,99 € , sin que se puede desconocer el dato que se evidencia de lo indicado por la recurrente ( dos sentencia de otros dos compañeros despedidos en al misma fecha) de que la actora no fue la única despedida en esa fecha, por lo que su indemnización no era la única a abonar.

2.- Se aportan datos claros de la mala situación económica de la empresa - hechos probados tercero y cuarto bis- que presumen que la falta de iliquidez alegada es real, sin que por la trabajadora se haya aportado , ni siquiera alegado , datos ( la existencia de otras cuentas, maniobras fraudulentas de vaciado de caja o tesorería , etc) que neutralicen tal apreciación.

3.- El periodo de examen de iliquidez, salvo ese supuesto de fraude aquí no alegado, ha de estar próximo en el tiempo a la fecha de la extinción, sin que se puede pretender su examen en épocas más alejadas en el tiempo como argumenta la Magistrada a quo. Y en todo caso la empresa aporta el certificado de la cuenta desde el 1 de junio de 2018 a 3 de septiembre de 2018, esto es, desde un mes y medio antes de la notificación de despido hasta un mes y medio después. Y tampoco se entiende el argumento de la Magistrada cuando indica que la idea del despido anterior ya que la carta está fechada el día 4 de julio de 2018 , mucho antes de notificársela ya que tal cuestión no resulta de los autos. La sentencia indica que da por reproducida la carta de despido obrante en el folio 175 de los autos documento nº 9 de los de la empresa , la cual está fechada el día 16 de julio de 2018, si bien no es la correspondiente a la actora, sino a su compañera Ruth . La carta de despido de la actora, la firmada por la empresa, también se aporta en la prueba documental de la empresa, pero como documento nº 5, e igualmente está fechada el 16 de julio de 2018 , siendo esta carta la que se corresponde con la escaneada - en una parte- en demanda .

Por todo lo dicho procede entender que se ha justificado, de forma suficiente la iliquidez invocada por la empresa por lo que el despido ha de ser declarado procedente, y ello con los efectos del art. 123.1 de la LRJS , esto es, la extinción de la relación laboral a la fecha de efectividad del despido, con derecho al percibido de la indemnización legal fijada para tal despido objetivo, y sin que proceda el abono de salarios de tramitación.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Sr. Mayo Martínez, actuando en nombre y representación del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL contra la sentencia de fecha seis de febrero de dos mil diecinueve, dictada en autos 776/2018, del Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo , seguidos a instancia de DÑA. Isabel , y contra la empresa PANADERIA A PORRIÑESA S.L. y siendo parte el FOGASA revocamos la misma, y en su lugar declaramos procedente la extinción del contrato de trabajo con efectos del 31 de julio de 2018 realizada por la empresa codemandada , declarando extinguida en dicha fecha la relación laboral que vinculó a la actora y a dicha empresa, y reconociendo el derecho de la actora al percibo de la indemnización por despido objetivo fijada en la comunicación extintiva de 4.620,99 €.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.