Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2074/2019 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 42 1 2018 0004890
Equipo/usuario: MB
Modelo: N22150
2SP RECURSO DE SUPLICACION CONCURSAL 0002074 /2019 - CON
Procedimiento origen: RECURSO SUPLICACION 0002074 /2019
RECURRENTE/S D/ña Jesús Luis , Jesús Ángel , Juan Carlos
ABOGADO/A: MANOEL ANXO GARCIA TORRES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: AGENCIA ESTATAL ADMINISTRACION TRIBUTARIA, OBRAS CAMINOS
Y ASFALTOS SA (OCA SA) , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FOGASA ,
ABANCA CORPORACION BANCARIA, SA (ANTES NCG BANCO SA) , BANCO POPULAR ESPAÑOL
SA , CONSTRUCCIONES HERMANOS CARRAJO,S.A. , PRIMOSCA,S.L. , Pedro Francisco , Ángel
Jesús , DIPUTACION PROVINCIAL DE OURENSE , DIPUTACION PROVINCIAL DE A CORUÑA ,
BANCO SANTANDER SA , Adolfo , SOCIEDAD DE GESTION DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA
REESTRUCTURACION BANCARIA SA , Alejo , BANCO SANTANDER SA , Alfonso , Amadeo ,
INDUSTRIAS CARRAJO SA , Apolonio , Arturo , Luis Manuel , Aurelio , Baldomero , Benito , Bernardino
, Blas , Calixto , Carlos , Casimiro , Pedro Antonio , Celestino , Cesareo , Claudio , Constancio , Leticia
, Edemiro , Efrain , Elias , Marisol , Erasmo , Eulogio , Evaristo , Ezequiel , Fausto , Felicisimo , Paulina
, Florentino , CAJA RURAL DE ZAMORA COOPERATIVA DE CREDITO DE OURENSE , Gabriel , Gines ,
SAREB , ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA SA , SALVADOR Y MESIA SL ,
SURPLEX IBERICA SL , ESCAYOLAS RODRIGUEZ LOPEZ SL , INSTALACIONES Y MANTENIMIENTOS
IMAFER SL , Hipolito
ABOGADO/A: ABOGADO DEL ESTADO, ANTONIO GONZALEZ LOPEZ , LETRADO DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE FOGASA , JOSE MANUEL ALONSO MORAIS , , JAIME BENITO
GUTIERREZ , JAIME BENITO GUTIERREZ , ANTONIO ZAMORANO FERNANDEZ , MANOEL ANXO
GARCIA TORRES , LETRADO DIPUTACION PROVINCIAL , LETRADO DIPUTACION PROVINCIAL , , JAIME
BENITO GUTIERREZ , , MANOEL ANXO GARCIA TORRES , , MANOEL ANXO GARCIA TORRES , MANOEL
ANXO GARCIA TORRES , JAIME BENITO GUTIERREZ , MANOEL ANXO GARCIA TORRES , MANOEL
ANXO GARCIA TORRES , MANOEL ANXO GARCIA TORRES , MANOEL ANXO GARCIA TORRES ,

MANOEL ANXO GARCIA TORRES , MANOEL ANXO GARCIA TORRES , MANOEL ANXO GARCIA
TORRES , MANOEL ANXO GARCIA TORRES , JOSE MANUEL ALONSO MORAIS , MANOEL ANXO
GARCIA TORRES , MANOEL ANXO GARCIA TORRES , MANOEL ANXO GARCIA TORRES , MANOEL
ANXO GARCIA TORRES , MANOEL ANXO GARCIA TORRES , MANOEL ANXO GARCIA TORRES ,
ADRIANO BENITO LOPEZ RODRIGUEZ , MANOEL ANXO GARCIA TORRES , MANOEL ANXO GARCIA
TORRES , MANOEL ANXO GARCIA TORRES , MANOEL ANXO GARCIA TORRES , MANOEL ANXO
GARCIA TORRES , MANOEL ANXO GARCIA TORRES , MANOEL ANXO GARCIA TORRES , MANOEL
ANXO GARCIA TORRES , MANOEL ANXO GARCIA TORRES , MANOEL ANXO GARCIA TORRES ,
MANOEL ANXO GARCIA TORRES , MANOEL ANXO GARCIA TORRES , MANOEL ANXO GARCIA
TORRES , ADRIANO BENITO LOPEZ RODRIGUEZ , MANOEL ANXO GARCIA TORRES , MANOEL
ANXO GARCIA TORRES , LUIS MIGUEL PEREZ RODRIGUEZ , ADRIANO BENITO LOPEZ RODRIGUEZ ,
RAIMUNDO OTERO GULDRIS , MARTA LAGARDA RUIZ , SUSANA FREIRE MOLINA , RAIMUNDO OTERO
GULDRIS , JAIME BENITO GUTIERREZ
PROCURADOR: FRANCISCO PEREZ PEREZ, MARIA GONZALEZ NESPEREIRA , GLORIA
SANCHEZ IZQUIERDO , MARIA LUISA GONZALEZ MASCAREÑAS , MARIA LUISA GONZALEZ
MASCAREÑAS , LETICIA MARIA DOMINGUEZ FORTES , GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO , MARIA LUISA
GONZALEZ MASCAREÑAS , FRANCISCO ABAJO ABRIL , SONIA JUIZ CASAS , MARIA LUISA GONZALEZ
MASCAREÑAS , BEGOÑA PEREZ VAZQUEZ , BEGOÑA PEREZ VAZQUEZ , SILVIA MALAGON LOYO ,
BEGOÑA PEREZ VAZQUEZ , CAMILO ENRIQUEZ NAHARRO , JUAN ALFONSO GARCIA LOPEZ , UXIA
RIOS TESOURO , CAMILO ENRIQUEZ NAHARRO , MARIA LUISA GONZALEZ MASCAREÑAS
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ (ponente)
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA a cinco de julio de dos mil diecinueve.
Habiendo visto las presentes actuaciones la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, compuesta por los/as
Ilmos/as. Sres/Sras. citados, de acuerdo con lo previsto en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACION CONCURSAL 0002074/2019, formalizado por el/la Letrado D.
Manoel Anxo García Torres, en nombre y representación de Jesús Luis , Jesús Ángel , Juan Carlos contra
el auto de fecha 8 de enero de 2019 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ourense frente
a AGENCIA ESTATAL ADMINISTRACION TRIBUTARIA, OBRAS CAMINOS Y ASFALTOS SA (OCA SA),
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FOGASA, ABANCA CORPORACION BANCARIA,
SA (ANTES NCG BANCO SA), BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, CONSTRUCCIONES HERMANOS
CARRAJO,S.A., PRIMOSCA,S.L., Pedro Francisco , Ángel Jesús , DIPUTACION PROVINCIAL DE
OURENSE, DIPUTACION PROVINCIAL DE A CORUÑA, BANCO SANTANDER SA, Adolfo , SOCIEDAD DE
GESTION DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACION BANCARIA SA, Alejo , BANCO
SANTANDER SA, Alfonso , Amadeo , INDUSTRIAS CARRAJO SA, Apolonio , Arturo , Luis Manuel ,
Aurelio , Baldomero , Benito , Bernardino , Blas , Calixto , Carlos , Casimiro , Pedro Antonio , Celestino ,
Cesareo , Claudio , Constancio , Leticia , Edemiro , Efrain , Elias , Marisol , Erasmo , Eulogio , Evaristo
, Ezequiel , Fausto , Felicisimo , Paulina , Florentino , CAJA RURAL DE ZAMORA COOPERATIVA DE
CREDITO DE OURENSE, Gabriel , Gines , SAREB, ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS
A PRIMA FIJA SA, SALVADOR Y MESIA SL, SURPLEX IBERICA SL, ESCAYOLAS RODRIGUEZ LOPEZ
SL, INSTALACIONES Y MANTENIMIENTOS IMAFER SL, Hipolito en procedimiento concursal, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se solicitó por D. Pedro Francisco , Administrador concursal de CONSTRUCCIONES HERMANOS CARRAJO,S.A. al Juez del concurso la adopción de las medidas previstas en el artículo 64 de la Ley Concursal .

La anterior solicitud fue turnada para su conocimiento y decisión al indicado Juzgado de lo Mercantil el cual, tras los pertinentes trámites dictó el auto referenciado anteriormente.



SEGUNDO.- Por auto de 8-1-2019 el juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Orense , se extinguen los contratos de trabajo de 22 de los trabajadores de la empresa Construcciones Hermanos Carrajo SA y se fijan las indemnizaciones que corresponden a cada uno de ellos a razón de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de 12 meses y efectos de la propia resolución.



TERCERO.- Frente a dicho auto se anunció recurso de suplicación por la parte Jesús Luis , Jesús Ángel , Juan Carlos formalizándolo posteriormente.

Tal recurso fue impugnado por la parte contraria.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Mercantil de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, tuvieron entrada en esta Sala de lo Social en fecha 26 de abril de 2019 dictándose las correspondientes resoluciones para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio señalándose el día 5 de junio de 2019 para los actos de deliberación y votación.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Por auto de 8-1-2019 el juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Orense , se extinguen los contratos de trabajo de 22 de los trabajadores de la empresa Construcciones Hermanos Carrajo SA y se fijan las indemnizaciones que corresponden a cada uno de ellos a razón de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de 12 meses y efectos de la propia resolución.

Frente a este pronunciamiento se alza la representación de los delegados de personal de la empresa, interponen recurso de suplicación e interesan que se dicte sentencia por la que, con estimación de recurso se revoque el Auto de 8 de enero del 2019, dictado en el Concurso 569/2018 (ERE 569/2018) por el Juzgado de 1ª Instancia N° 4 de Ourense, declarando, la nulidad de todo lo actuado desde la Providencia de admisión a trámite del ERE, esta incluida, con reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento anterior, a los efectos de que la concursada aporte a la RLT la documentación e información necesaria para el inicio del periodo de consultas, y que la juzgadora 'a quo' preste el auxilio judicial demandado por la RLT, para verificar si existen causas para llamar a participar en el período de consultas a las sociedades del grupo, que se desarrolle de nuevo el período de consultas con todos los elementos documentales e informativos anteriores o, subsidiariamente, declarando la nulidad de todo lo actuado, desde que fue dictado el Auto de extinción colectiva de los contratos de trabajo, incluido, con reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento anterior, a los efectos de que la juzgadora convoque la audiencia previa prevista en el artículo 64.7 de la LC .

Y subsidiariamente de lo anterior, conforme a lo argumentado en los motivos 2º y 3º del recurso de suplicación, se estime íntegramente la pretensión, se declare la vulneración del derecho a la información, a la participación y a la negociación de los trabajadores/as en la tramitación y conclusión del ERE, la existencia de un grupo laboral conformado por las empresas llamadas a participar en el período de consultas con responsabilidad solidaria sobre los créditos laborales de los trabajadores/as, el derecho de los trabajadores/ as afectados por el ERE a percibir la indemnización prevista para los despidos improcedentes y el derecho a la exención de costas procesales de la representación legal de los trabajadores/as por la desestimación del recurso de reposición interpuesto contra la Providencia de admisión a trámite del ERE; anulando tales costas procesales, impuestas por el Juzgado Mercantil de Ourense a la RLT, y condenando al grupo laboral de empresas a estar y pasar por tales declaraciones, con las consecuencias de solidaridad y legales inherentes a las mismas.

Y así en el primero de los motivos del Recurso de suplicación y al amparo del art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia: 1°.- Infracción del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con el artículo 64.5 de la Ley Concursal , con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con el artículo 24 de la Constitución , en relación con la desestimación de la demanda de llamamiento de varias sociedades del grupo laboral al período de consultas y la denegación de auxilio judicial para acreditar tal realidad unitaria laboral.

Alegando que el día 15 de octubre del 2018 la parte recurrente solicitó al Juzgado la participación en el período de consultas del ERE, de las sociedades: INDUSTRIAS CARRAJO, S. A., PRIMOSCA, S.L DINOR, S. L. HORMIGONES Y CONTRATAS LÓPEZ IGLESIAS, S. L., por constituir unidad empresarial con la concursada y grupo de empresas a efectos laborales, así como la suspensión del inicio del período de consultas hasta la resolución judicial de la solicitud de participación, y se pidió al Juzgado la tramitación de diversas diligencias de prueba a requerir a las sociedad integrantes del grupo.

Que el juzgado dictó auto dos meses después y se le denegó el auxilio judicial para la práctica de prueba del grupo laboral y que el hecho de no interponer recurso de reposición no convierte una decisión interna del proceso del ERE en firme. Y que el argumento de la finalización del periodo de consultas fue debido a que tampoco se había resuelto sobre la solicitud de suspensión.

Es cierto que el 12 de diciembre del 2018, se dictó Auto desestimando la pretensión del recurrente interpuesta el 1-5-10-2018, y se fundamenta en que si bien la norma prevé que también puedan intervenir en el período de consultas, a instancia de los representantes de los trabajadores o de la administración concursal, las personas físicas o jurídicas que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada, también se requiere que, para que exista grupo empresarial, concurran elementos adicionales que cita, y, entiende, en el presente caso no se daban, y que además dos de las empresas que se querían traer al expediente, ya se encontraban declaradas en concurso (así, Industrias Carrajo S.A y la entidad Primosca S.L) habiendo sido acumulados los tres concursos en virtud de Auto de fecha 8 de noviembre de 2018 y que las otras dos empresas tal y como señalaba la AC tienen patrimonios perfectamente diferenciados, y que en el momento de tramitar la solicitud de participación, la AC ya había presentado escrito fecha 2 de noviembre de 2018 comunicando la finalización del periodo de consultas sin acuerdo. Y que no existiendo indicios fundados de existencia de unidad empresarial a los efectos laborales y en aras de no perjudicar más a los propios trabajadores, declara no haber lugar a la solicitud efectuada por D. Manuel Anxo García Torres en nombre y representación de los delegados de personal de la empresa CONSTRUCCIONES HERMANOS CARRAJO S.A en el concurso voluntario 569/2018 de suspensión del periodo de consultas (por otra parte ya concluido a la fecha de dictarse esta resolución) ni a traer al mismo a las empresas que señala en su escrito de fecha 15 de octubre de 2018.

Y concluye la juez que contra dicha resolución cabe interponer recurso de reposición en el plazo de cinco días desde su notificación. Contra la que no se interpuso recurso alguno.

El artículo 64.5 de la Ley Concursal dispone, literalmente: 'Recibida la solicitud, el juez convocará al concursado, a los representantes de los trabajadores y a la administración concursal a un período de consultas, cuya duración no será superior a treinta días naturales, o a quince, también naturales, en el supuesto de empresas que cuenten con menos de cincuenta trabajadores.[...] Los representantes de los trabajadores o la administración concursal podrán solicitar al juez la participación en el período de consultas de otras personas físicas o jurídicas que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada. A estos efectos, podrán interesar el auxilio del juzgado que se estime necesario para su comprobación. Igualmente, para el caso de unidad empresarial, y a efectos de valorar la realidad económica del conjunto empresarial, se podrá reclamar la documentación económica consolidada o la relativa a otras empresas.

Y como mantiene la sentencia de este Tribunal de 6-6-2017 , que cita el recurrente, '...el periodo de consultas es el momento procesal idóneo para suscitar la cuestión relativa a la existencia de un grupo de empresas 'patológico' y para proponer la práctica de prueba con dicha finalidad. En efecto, la mención legal a que los representantes de los trabajadores podrán interesar el auxilio del juzgado que se estime necesario para su comprobación... se podrá reclamar la documentación económica consolidada o la relativa a otras empresas' significa que se puede solicitar al Juzgado de lo Mercantil la práctica de prueba testifical en relación con la existencia de un grupo de empresas, así como recabar documentación relativa a esta cuestión'.

Pero siempre que se haga en los plazos y con las formalidades que son legalmente exigibles.

Y por ello la sala entiende que no ha habido vulneración del principio de la tutela judicial efectiva del art 24 de la Constitución , ni denegación del auxilio judicial. Y por todo ello no puede alegar indefensión ni vulneración de la tutela judicial efectiva o del principio 'pro accione' porque el art. 24.1 CE no ha constitucionalizado todo el derecho procesal, por lo que no puede afirmarse que cualquier infracción de las normas procesales que cometan los órganos judiciales lesione el art. 24.1. La indefensión sólo se encuentra constitucionalmente tutelada en aquellos supuestos en que sea cierta, definitiva, imputable al órgano judicial y determinante de un perjuicio -indefensión material- para el que la afirma. La indefensión, en términos constitucionales, es sólo la indefensión material y no la meramente formal o procesal, de manera que es preciso que la misma haya tenido incidencia en el fallo.

A las partes compete la actuación con diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien no actuó con diligencia razonablemente exigible, por lo que sólo son susceptibles de causar indefensión los errores imputables al órgano judicial, no a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que le atienden ( SSTC 293/00, de 11/12 ; 42/02, de 25/02 ).

A los efectos de valorar la negligencia de la parte hay que tomar muy en cuenta si ya se está actuando o no con asistencia letrada ( SSTC 172/1985 ; 70/1984 ; 107/1987 ).

Se exige que la indefensión no sea imputable al que la afirma, porque tuvo un conocimiento -procesal o extraprocesal- del acto o resolución de que se trate, o porque derivó de su propia negligencia o inactividad dirigida a beneficiarse de su automarginación ( SSTC 137/1996 , 107/2000 y 184/2000 ).

La carga de acreditar la 'imputabilidad' no recae sobre el que afirma la indefensión, si bien basta que del examen de las actuaciones pueda inferirse de manera suficiente y razonada la concurrencia de las mismas ( STC 145/2000 ).

Y en términos generales se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE cuando la resolución judicial se encuentra fundada en un error patente ( SSTC 55/1993 ; 5/1995 ; 172/1995 ; 117/1996 ; 160/1996 ; 58/1997 ; 124/1997 ; 127/1997 ; 112/1998 ; 180/1998 ; 83/1999 ; 89/2000, de 27/Marzo ; 30/2004 , de 04/03 ).

Ha de ser imputable al órgano jurisdiccional que lo cometió y asimismo decisivo para el sentido del fallo, pues se requiere que el yerro sea determinante de la decisión adoptada, constituyendo el soporte único o básico de la resolución -'ratio decidendi'- ( SSTC 55/1993 ; 124/1993 ; 107/1994 ; 203/1994 ; 5/1995 ; 13/1995 ; 117/1996 ; 160/1996 ; 58/1997 ; 63/1998, de 17/Marzo ; 83/1999, de 10/Mayo ; 89/2000, de 27/Marzo ).

El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva 'exige que las resoluciones judiciales al decidir los litigios sean fundadas en Derecho' ( SSTC 99/2000, de 10/Abril , 144/2003, de 14/Julio ), lo que significa que 'una aplicación de la legalidad que sea arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no pueda considerarse fundada en Derecho y lesiona, por ello, el derecho a la tutela judicial' ( STC 192/2003, de 27/ Octubre MECB), por lo que no se considera fundada en Derecho, tanto si es irrazonada, irrazonable o fruto del error ( STC 33/2002, de 11/02 ).

Y en caso de autos la resolución que se impugna es razonada y ajustada a derecho, por lo que no ha habido vulneración de derecho alguno, sino que ha sido el propio recurrente el que no ha actuado con la diligencia debida.



SEGUNDO .- En la segunda de las pretensiones el recurrente denuncia la infracción del artículo 64.7 de la Ley Concursal , vulneración del principio de contradicción y del derecho a la defensa, deducidos del 24 de Constitución, en relación con la no convocatoria del trámite de audiencia o alegaciones previas a dictarse el Auto extintivo que se recurre.

Por Auto de 10 de diciembre del 2018 se desestimó el recurso de reposición interpuesto por D.

Manuel Anxo García Torres en nombre y representación de los delegados de personal de la empresa CONSTRUCCIONES HERMANOS CARRAJO S.A., contra la Providencia de fecha 10 de octubre de 2018 por la que se admitía a tramite la solicitud de la AC de extinción colectiva de las relaciones laborales. Con condena en costas a la parte recurrente. Por entender que el artículo 64.3 LC dispone... La adopción de las medidas previstas en el apartado anterior sólo podrá solicitarse del juez del concurso una vez emitido por la administración concursal el informe a que se refiere el capítulo I del título IV de esta Ley, salvo que se estime que la demora en la aplicación de las medidas colectivas pretendidas puede comprometer gravemente la viabilidad futura de la empresa y del empleo o causar grave perjuicio a los trabajadores, en cuyo caso, y con acreditación de esta circunstancia, podrá realizarse la petición al juez en cualquier momento procesal desde la declaración de concurso.

4. La solicitud deberá exponer y justificar, en su caso, las causas motivadoras de las medidas colectivas pretendidas y los objetivos que se proponen alcanzar con éstas para asegurar, en su caso, la viabilidad futura de la empresa y del empleo, acompañando los documentos necesarios para su acreditación.

La administración concursal podrá solicitar la colaboración del concursado o el auxilio del juzgado que estime necesario para su comprobación.

Y la juez entiende que sólo pueden solicitarse las medidas colectivas una vez emitido por la administración concursal el informe a que se refiere el Capítulo I del Título IV de la Ley, al contar con una excepción legalmente prevista en el inciso final del apartado 3 del art. 64 LC que son los casos en que la demora en la aplicación de las medidas colectivas puede comprometer la viabilidad futura de la empresa y del empleo o causar grave perjuicio a los trabajadores (por ejemplo, cuando la actividad de la empresa concursada es prácticamente inexistente o los trabajadores no han cobrado sus salarios, no tiene sentido demorar la medida extintiva o suspensiva sin causar más daño a los trabajadores).

Y que ese era el escenario que concurría, y que la AC que ostenta legitimación para efectuar la presente solicitud, justificando sobradamente que a dicha fecha: La empresa había pedido la apertura de la liquidación.

La empresa no tenía carga de trabajo ni posibilidad de tenerla.

La empresa adeudaba a los trabajadores cuatro meses de salarios.

Los trabajadores se encontraban disfrutando de vacaciones y posteriormente pasaron a tener permiso retribuido ante la falta de actividad laboral de la empresa.

- es que en este contexto, el apartado 5 del art. 64 LC establece expresamente que 'Recibida la solicitud, el juez convocará al concursado, a los representantes de los trabajadores y a la administración concursal a un período re consultas, cuya duración no será superior a treinta días naturales, o a quince, también naturales, en el supuesto de empresas que cuenten con menos de cincuenta trabajadores'.

Y sigue el AUTO...De este modo, y verificado que la empresa en concurso tenía como principales clientes entidades públicas, y dado que una vez que entró en concurso de acreedores de conformidad con el apartado c) del art. 71 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos con el sector público, existe la prohibición de contratar con las entidades del sector público a las empresas declaradas en concurso de acreedores, es obvio la falta de viabilidad de una empresa...

Es por ello que dispone la desestimación del recurso de reposición, debiendo confirmarse la resolución recurrida y ello sin perjuicio de la resolución que corresponda y ponga fin al Expediente iniciado.

Impuso las costas procesales a la parte recurrente por haber sido desestimada su pretensión.

Y a partir del día 28 de diciembre del 2018, fecha en la que la autoridad laboral emitió su 2º informe, el juzgado denegó el incidente de aclaración promovido por los recurrentes, en relación con la imposición de las cotas procesales a la RLT por la desestimación del recurso de reposición contra la Providencia de admisión del ERE, y dictó el Auto de extinción de las relaciones laborales.

Pero el artículo 64.7 (inciso 2º) de la Ley Concursal dispone, el trámite de audiencia previo al dictado del Auto extintivo: 'Si no hubiera sido alcanzado un acuerdo, el juez del concurso dará audiencia a quienes hubieran intervenido en el período de consultas, para lo cual, el secretario del juzgado les convocará a una comparecencia en la que podrán formular alegaciones y aportar prueba documental. El juez podrá sustituir esta comparecencia por un trámite escrito de alegaciones por tres días'.

Y la omisión de dicho tramite, puesto el periodo de consultas había finalizado sin acuerdo, determina la estimación de la pretensión del recurrente de nulidad y ello porque al no haberse dado cumplimiento a la mencionada norma impidió la contradicción respecto de los motivos aducidos por una de las partes que conformaban el vínculo laboral, resolviéndose por el juzgado de lo mercantil sin haber existido la posibilidad para los representantes de los trabajadores de poder desvirtuar los argumentos de la empresa, no habiendo podido tampoco practicar prueba en defensa de sus intereses, ni hacer nuevas alegaciones frente a las resoluciones desestimatorias de 10-12-2018 y 12-12-2018, ni se sustituyó esta comparecencia por el trámite escrito de alegaciones, lo que les ha irrogado indefensión, porque el derecho a formular alegaciones y practicar prueba constituye el núcleo esencial del derecho de defensa.

Y en base a ello admitimos este motivo del Recurso de suplicación y en consecuencia, de conformidad con el artículo 202,2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede acordar la nulidad de lo actuado desde que fueron presentados los informes de la autoridad laboral, reponiendo las actuaciones al momento previo para que se dé cumplimiento a lo establecido en el artículo 64.7 de la Ley Concursal lo que hace innecesario entrar ahora a resolver el resto de los motivos planteados. En consecuencia

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de los delegados de personal de la empresa Construcciones Hermanos CARRAJO S.A. contra el 8-1-2019, que anulamos, reponiendo las actuaciones al momento previo a fin de que por el juzgado se dé cumplimiento a lo establecido en el párrafo segundo del artículo 64.7 de la Ley Concursal .

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.