Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2075/2017 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0000365
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002075 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000088 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: Concepción
ABOGADO/A: BEATRIZ CORTES VAZQUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a diecinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002075 /2017, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000088 /2017, seguidos
a instancia de Concepción frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo Magistrado-Ponente el Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO
SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Concepción presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha quince de marzo de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora Dª. Concepción nacida el NUM000 -1961 figura afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM001 encuadrada en el Régimen General, con la profesión habitual de limpiadora.



SEGUNDO.- Iniciado expediente de invalidez se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS el 5-12-2016 denegando la prestación solicitada por no encontrarse la actora en situación de invalidez permanente en ninguno de sus grados. Interpuesta reclamación previa, fue asimismo desestimada por resolución de 31-1-2017, por la cual se confirme la impugnada.



TERCERO.- La actora presenta objetivadas las siguientes lesiones: -RIZARTROSIS BILATERAL, MAS ACUSADA LA IZQUIERDA, ESPONDILOARTROSIS LUMBAR CON SEVERA DEGENERACION DISCAL L1-L2 Y DEGENERACION DISCAL L5-Sl. ESPONDILO-LISTESIS L4 Y L5 (RETROLISTESIS). SACRUM ARCUATUM. CERVICOARTROSIS AVANZADA CON AVANZADA DEGENERACION DISCAL C4-C5 Y C5- C6 Y PINZANIENTO INTERSOMATICO POSTERIOR C3-C4. DESVIACION AXIAL ROTULIANA EXTERNA BILATERAL. ESCLEROSIS PLATILLOS TIBIALES TANTO EXTERNO COMO INTERNO BILATERAL.

SIGNOS DE PELLIZCANIENTO FEMORO ACETABULAR BILATERAL TIPO PINCER, -SIGNOS DE DENERVACION CRONICA EN TERRITORIO RADICULAR S1 DEL LADO DERECHO.

-INSUFICIENCIA VERTEBRO-VASCULAR.

-HIPOTIROIDISMO CON SEGUIMIENTO ENDOCRINOLOGIA. HTA. RINITIRIS ALERGICA.

ANTECEDENTES DE NEO DE COLON (INTERVENIDO QUIRURGICAMENTE EN JULIO 2010). SINDROME ANSIOSO DEPRESIVO.



CUARTO.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente es de 537,29- euros.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Da. Concepción contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro que la actora se encuentra afecta de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora y en consecuencia, condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la actora una pensión vitalicia en cuantía del 75% de la base reguladora mensual de 537,29.-euros, con efectos económicos de 30-11-2016 y con aplicación de las mejoras y revalorizaciones que puedan producirse.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 05-05-2017.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda presentada por la actora y la declara afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del recurso interpuesto se dicte nueva sentencia, por la que revocando la dictada se absuelva a las Entidades demandadas. El recurso ha sido impugnado por la representación de la parte actora.



SEGUNDO .- Para ello con apoyo en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social insta en primer lugar la modificación del relato fáctico de la sentencia y propone que en el hecho probado tercero quede redactado con el siguiente contenido: La actora presenta objetivadas las siguientes lesiones: neoplasia de colon PT3 N0M0 intervenida en 2010 mediante colectomía derecha, sin evidencia de recidiva hasta la actualidad . Lumboartrosis leve sin signos actuales de radiculopatía. Trastorno ansioso depresivo.

Tendinitis dequervein en muñeca izquierda Apoya la redacción en el informe de valoración médica del EVI de noviembre de 2016, obrante a los folios 38 a 41.

Alega la recurrente una mayor imparcialidad y objetividad de dichos informes frente a los informes privados ratificados en el acto del juicio y en el que se apoya la Juzgadora de instancia para fundamentar su convicción.

Esta Sala ha señalado , de forma reiterada, que el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo , a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la LRJS .

Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Pero también hemos indicado que procede tal revisión , con apoyo en los informes del EVI, cuando la convicción judicial solo tiene apoyo en informes periciales practicados por peritos privados con una presencia habitual en los procesos de IP , construidos con la base de un único examen médico del referido perito y carentes de otro tipo de base probatoria que avalase el contenido de dicho informe pericial (así, entre otras las SSTSJ Galicia 16/10/15 R. 1932/14 Jurisprudencia citada , 18/06/15 R. 4716/13 Jurisprudencia citada , 09/03/15 R. 3404/13 Jurisprudencia citada , 16/01/15 R. 1569/13 Jurisprudencia citada , 12/11/14 R. 5440/12 Jurisprudencia citada , 09/06/14 R. 4444/12 Jurisprudencia citada , etc.).

Y éste es también el caso de autos ya que la Juez a quo considera como acreditadas las lesiones que la actora describe en el hecho tercero de su demanda ( copia el mismo) fundamentalmente con apoyo a un informe de perito privado de habitual presencia en sede forense, y en el que se hace referencia a unas pruebas objetivas e informes que supuestamente le aporta la actora de las que no consta ni fecha ni lugar de realización y que tampoco se ven adveradas por los otros informes obrantes en autos ni tan siquiera los aportados con dicho informe pericial en el acto del juicio ; y así el resultado que el perito refleja de dichas pruebas objetivas ( RMN , RX, estudio electromiográfico) nada tiene que ver con los resultados de las pruebas objetivas que se reflejan por el EVI ( en donde sí se hace constar fecha y lugar de realización), y los informes de pruebas objetivas que aporta en el acto del juicio son practicados por la sanidad privada y de fecha posterior al hecho causante , tan solo aportando- respecto a la patología a nivel aparato locomotor- un informe de un servicio de traumatología del SERGAS de 29 de diciembre de 2016 en el que se indica que solo ha sido vista una única vez en consultas externas en junio de ese mismo año y que presenta lumbalgia crónica con irradiciación a ingle derecha ocasional.

Por lo tanto procede la modificación fáctica pretendida y el hecho probado tercero queda redactado conforme a lo que solicita la recurrente.



TERCERO.- A continuación , y con sustento en el apartado c) del art. 193 de la LRJS denuncia que la sentencia de instancia infringe el contenido del art. 194.4 del TRLGSS 8/2015 de 30 de octubre.

El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean «previsiblemente definitivas », si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles ( puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma , dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 4 que Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta A la vista de tal redacción legislativa y de la jurisprudencia interpretativa de los art 137.4 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio , que entendemos perfectamente aplicación , entendemos que procede el recurso habida cuenta que la actora no está incapacitada para el ejercicio de su profesión habitual y mucho menos en atención a lo argumentado por el Juez a quo, ya que no nos constan limitaciones de carácter manual de la actora ( no nos consta que la tendinitis dequervein en muñeca izquierda sea limitante hasta tal punto) y tampoco no nos consta que esté impedida a nivel físico, ya que no consta recidiva de la patología neoplásica y a nivel aparato locomotor presenta una lumboartrosis leve sin signos actuales de radiculopatía, lo que es acorde con el informe del SERGAS de 29 de diciembre de 2016 al que antes nos referimos que refleja irradiaciones de forma ocasional.

Por lo tanto las dolencias y limitaciones que presenta la actora ( a tenor del modificado hecho probado tercero) no tienen la entidad suficiente como para hacer a la actora tributaria de una incapacidad permanente total para su profesión habitual En definitiva y aun reconociendo que la trabajadora presenta una cierta limitación no puede concluirse que su situación actual determine su incardinación en una incapacidad permanente total conforme al art. 194 4º de la Ley General de Seguridad Social ; y al no haberlo declarado así la Juzgadora de instancia, su resolución es merecedora del reproche jurídico contenido en el recurso de suplicación presentado, por lo que procede, previa estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del recurrido. En consecuencia, VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso de Suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha quince de marzo de dos mil diecisiete , dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense en autos 88/2017, promovidos por DÑA. Concepción , contra las Entidades Gestoras recurrentes, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida dejando sin efecto la declaración de incapacidad permanente total que contiene y desestimando las pretensiones de la actora deducidas en la demanda rectora de autos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.