Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2083/2017 de 19 de Octubre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0003599
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002083 /2017 CRS
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000712 /2015
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Santiaga
ABOGADO/A: JOSE NOGUEIRA ESMORIS
PROCURADOR:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS
D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
Presidente
D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
A CORUÑA, a diecinueve de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002083 /2017, formalizado por el letrado José Nogueira Esmoris,
en nombre y representación de Santiaga , contra la sentencia número 718 /2016 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000712 /2015, seguidos a instancia
de Santiaga frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MINISTERIO FISCAL, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Santiaga presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 718 /2016, de fecha treinta de noviembre de dos mil dieciséis , por la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- Da. Santiaga , nacida el NUM000 de 1.971, figura afiliada a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con el número NUM001 , con profesión habitual 'agricultora autónoma'. La base reguladora a efectos de incapacidad permanente total asciende a 398,92 € /mes.

Segundo.- Por Da. Santiaga , se solicitó ante la Dirección Provincial de A Coruña, del Instituto Nacional de la Seguridad Social, prestación por incapacidad permanente derivada de enfermedad común, el cual previo informe médico emitido el día 6 de mayo de 2.015, el Equipo de Valoración de Incapacidades formuló dictamen propuesta el 11 de mayo de 2.015, dictándose por Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, resolución en fecha de 26 de mayo de 2.015, en la que se deniega la prestación por no reunir el período de carencia necesario para causar prestación. Tercero.- Por Da. Santiaga , en el plazo conferido, formuló reclamación previa interesando la declaración de incapacidad permanente parcial o total, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 26 de junio de 2.015, en el sentido de desestimar la reclamación. Cuarto.- Da. Santiaga , constan cotizados un total de 2.102 días, de los cuales 1.805 corresponde a cotizaciones reales, desde el 1 de febrero de 2.011 al 31 de mayo de 2.015, en el régimen agrícola más días computados por pagas extras, 296, más cotizaciones por nacimiento de dos hijos (224 días) (26/10/1990 al 14/02/1991 y del 26/05/2004 al 14/09/2004), y un día de incapacidad temporal. Quinto.- Da.

Santiaga , ha sido diagnosticada con cuadro clínico residual de: 'intervenida por hernia discal L4 L5 en 10 - 2013; recidiva de lumbociática izquierda, pendiente de nueva valoración por neurocirugía', que le ocasiona como limitación orgánica y funcional 'lumbociatalgia izquierda con disminución leve de rango movilidad y radiculopatía leve' que suponen 'limitación para tareas de requerimientos importantes sobre segmento lumbar y deambulación prolongada', 'pendiente RMEN (27/07) y bloqueo en los próximos meses'. Sexto.- Se agotó la vía administrativa previa.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por Da. Santiaga , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en consecuencia debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones contra la misma articuladas.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia de instancia desestima la demanda sobre invalidez, absolviendo a todos los demandados de las peticiones de grado de invalidez deducidas en demanda. Este pronunciamiento se impugna por la representación letrada de la demandante, con el objeto de obtener su revocación, de que se estime la demanda y se condene a los demandados al abono de la pensión de invalidez solicitada, articulando tres motivos de suplicación, dedicando los dos primeros a la revisión de los hechos declarados probados, y referido el tercero de los motivos al examen del derecho aplicado en la Sentencia recurrida.



SEGUNDO .- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa por la parte actora en el primero de los motivos del recurso la adición al relato fáctico de un nuevo hecho probado séptimo, proponiendo el siguiente texto alternativo: ' La demandante ha sido declarada afecta de Incapacidad Permanente Total tal como recoge el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 14/05/2015'. Adición que no podemos acoger, pues de la documental que se cita en apoyo de la indicada adición, consistente en el Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (Folios 15 y 25), no se constata el reconocimiento de la actora en situación de Incapacidad Permanente Total, sino de una propuesta que formula dicho Equipo a la Dirección Provincial del INSS, que es quien tiene las competencias para el reconocimiento de los distintos grados de incapacidad, y a quien corresponde el control de los requisitos para el reconocimiento de la misma.

En el segundo de los motivos de revisión, se interesa la modificación del hecho segundo de los declarados probados, que quedaría redactado de la siguiente forma: 'Por Dª. Santiaga , se solicitó ante la Dirección Provincial de A Coruña, del Instituto Nacional de la Seguridad Social, prestación por incapacidad permanente derivada de enfermedad común, el cual previo informe médico emitido el día 6 de mayo de 2015, el Equipo de Valoración de Incapacidades formuló dictamen propuesta el 11 de mayo de 2015, dictándose por Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social resolución en fecha de 26 de mayo de 2015, en la que se deniega la prestación por no reunir el periodo de carencia necesario para causar prestación, siendo este 2.190 días'.

La revisión que se interesa no resulta acogible, por cuanto, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL -actual art.

193.b) LRJS -, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente, en que los datos que se pretenden incorporar al relato fáctico ya constan al final del Fundamento de Derecho Cuarto, y sobre ese dato se construye el razonamiento denegatorio de la prestación solicitada, de ahí que el texto propuesto resulte por completo intranscendentes para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio.



TERCERO .- Amparado en el apartado c) del art. 193 de la LRJS , articula la parte recurrente un segundo motivo de Suplicación, a través del cual denuncia la infracción por vulneración de los artículos 138.2 y 124.2 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la y en relación asimismo con el artículo 137.4 del mismo Texto Legal . Se argumenta por la parte recurrente, en síntesis, que dado que la petición del presente recurso se dirige solo a interesar la Incapacidad Permanente Total, grado incapacitante que ya ha sido reconocido por la propia Entidad Gestora a través del dictamen propuesta de fecha 14/05/2015, obrante a los folios 15 y 25, de donde deducimos error cuando se está examinando el derecho o no a tal grado de invalidez sin perjuicio si tiene cotizado o no que será motivo del presente recurso, debe ser cuestión indiscutida que la demandante ha sido calificada como incapacitada permanente total para su profesión habitual.

Partiendo del relato fáctico de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso de suplicación consisten en determinar si la actora reúne el periodo mínimo de cotización exigible para causar pensión de incapacidad permanente en el grado postulado de incapacidad permanente total; para ello debemos partir de lo dispuesto en el art. 138.2 de la LGSS 1/1994, a la sazón vigente en la fecha de solicitud de la prestación, conforme al cual, 'art. 138.2. En el caso de pensiones por incapacidad permanente, el período mínimo de cotización exigible será: a) Si el sujeto causante tiene menos de treinta y un años de edad, la tercera parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los dieciséis años y la del hecho causante de la pensión.

b) Si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que se haya cumplido los veinte años y el día en que se hubiese producido el hecho causante, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.

En los supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, la quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

En los casos a que se refiere el párrafo anterior, y respecto de la determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido, respectivamente, en los apartados 1, 2 y 4 del artículo 140.

En el caso de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, el período mínimo de cotización exigible será de mil ochocientos días, que han de estar comprendidos en los diez años inmediatamente anteriores a la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la incapacidad permanente.....' A la regulación anterior, debe añadirse lo establecido en la Disposición Adicional Cuadragésima Cuarta, añadida por el apartado 23 de la Disposición Adicional 18, de LO. 3/2007 de 22 marzo , períodos de cotización, asimilados por parto, que contiene una redacción similar al actual artículo 235 de la LGSS aprobada por RDL 8/2015, en la que se dice: ' A efectos de las pensiones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente de cualquier régimen de la Seguridad Social, se computarán, a favor de la trabajadora solicitante de la pensión, un total de 112 días completos de cotización por cada parto de un solo hijo y de 14 días más por cada hijo a partir del segundo, éste incluido, si el parto fuera múltiple, salvo si, por ser trabajadora o funcionaria en el momento del parto, se hubiera cotizado durante la totalidad de las dieciséis semanas o, si el parto fuese múltiple, durante el tiempo que corresponda'. La trabajadora se halla afiliada al RETA en su condición de agricultora por cuenta propia, no constando que le afecta la excepción que refiere la parte final de la Disposición Transcrita.

En la referida Ley Orgánica, según determina su art. 1.1, su fin, es la igualdad entre mujeres y hombres.

Que son iguales en dignidad humana, e iguales en derechos y deberes. Esta Ley , tiene por objeto hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular mediante la eliminación de la discriminación de la mujer, sea cual fuere su circunstancia o condición, en cualesquiera de los ámbitos de la vida y, singularmente, en las esferas política, civil, laboral, económica, social y cultural para, en el desarrollo de los arts. 9.2 y 14 de la Constitución , alcanzar una sociedad más democrática, más justa y más solidaria. A estos efectos (en su núm. 2), la Ley establece principios de actuación de los Poderes Públicos, regula derechos y deberes de las personas físicas y jurídicas, tanto públicas como privadas, y prevé medidas destinadas a eliminar y corregir en los sectores público y privado, toda forma de discriminación por razón de sexo.



CUARTO.- Conforme al dictamen propuesta que obra al folio 15 y 25 de los autos, el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial del INSS la declaración de la actora en situación de Incapacidad Permanente Total, propuesta no asumida por dicho Ente Gestor porque la actora no reunía el periodo de carencia necesario para causar la prestación solicitada. Por tanto, es preciso determinar sí se cumple o no dicho requisito de carencia.

Según la resolución denegatoria del INSS [folio 22 de los autos], la actora precisa 2190 días de cotización, y conforme a dicha resolución y a lo que se declara probado en el hecho cuarto, la actora acredita cotizados 2.102 días que comprenden: -las cotizaciones efectivas desde el 1 de febrero de 2.011 al 31 de mayo de 2.015, en el régimen agrícola, -más 296 días computados por pagas extras, -más cotizaciones por nacimiento de dos hijos (224 días) (26/10/1990 al 14/02/1991 y del 26/05/2004 al 14/09/2004), -y un día de incapacidad temporal.

Conforme a este cómputo, no podemos acoger el recurso de la parta demandante, por cuanto, la Entidad Gestora ya ha incluido entre los días de cotización los 224 días asimilados por parto, así se desprende claramente del informe de cotización que obra al folio 47 de los autos, conforme al cual, dentro de los 1805 días de cotizaciones ya aparecen sumados los 224 días asimilados por el nacimiento de sus dos hijos, tal como acertadamente la Magistrada de instancia declara en el hecho probado cuarto. Por lo tanto, dentro de los 2102 días que la actora acredita como cotizados, ya aparecen computados los 224 días de cotizaciones asimilados por nacimiento de sus dos hijos, y siendo un hecho indiscutido que la actora precisa una carencia de 2190 días, es evidente que no cumple este requisito para acceder a la prestación solicitada, concurriendo así el obstáculo jurídico invocado por el INSS para denegar la misma, por lo que el recurso de la demandante debe ser desestimado.

Por las razones expuestas, se rechaza la censura jurídica que se dirige contra la sentencia recurrida, debiendo dictarse un pronunciamiento confirmatorio del recurrido. Por todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de actora, DÑA.

Santiaga , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de esta Capital, de fecha 30 de noviembre de 2016 , en proceso sobre Invalidez, promovido por la referida recurrente, frente al demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos íntegramente la resolución impugnada.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.