Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2089/2017 de 05 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2016 0002698
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002089 /2017 GA
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 665/2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña CLECE,S.A., Angustia
ABOGADO/A: BOSCO HEREDIA TARGHETTA, CELIA PEREIRA PORTO
, ,
RECURRIDO/S D/ña: CONCELLO DE O CARBALLIÑO (OURENSE)
ABOGADO/A: GLORIA ZUÑIGA RIAL
PROCURADOR: XULIO XABIER LOPEZ VALCARCEL
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a cinco de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 2089/2017, formalizado por los Letrados D. BOSCO HEREDIA
TARGHETTA y Dª CELIA PEREIRA PORTO en nombre y representación de la empresa CLECE, S.A., y Dª
Angustia , respectivamente, contra la sentencia número 612/2016 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N.
4 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 665/2016, seguidos a instancia de
Dª Angustia frente a la empresa CLECE, S.A., y el CONCELLO DE O CARBALLIÑO (OURENSE), siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Angustia presentó demanda contra CLECE,S.A., y el CONCELLO DE O CARBALLIÑO (OURENSE), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiuno de diciembre de dos mil dieciséis .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La actora prestó servicios para CLECE S.A. desde el 5 septiembre 2013, con categoría de limpiadora, al amparo de contrato indefinido para la contratación de personas con díscapacidad, con jornada semanal de 22,5 horas a la semana, indicándose en el contrato la condición de 'fijo discontinuo' y la prestación de servicios en 'colegio público Calvo Sotelo y Galiña Azul -O Carballiño (Ourense)' (contrato al folio 331) y salario mensual bruto y prorrateado de 670,17 euros (nóminas a los folios 149 a 155 y 332 a 337)./

SEGUNDO.- La actora se mantuvo realizando sus tareas de trabajo en el centro 'Galina Azul' hasta el 9 septiembre 2016 (folio 157)/ CLECE S.A. mantuvo en alta a la actora hasta el 11 septiembre 2016, en que curso baja consignando como motivo 'no voluntaria' (folio 160)./

TERCERO- CLECE S.A. era adjudicataria del Contrato administrativo de limpieza de edificios municipales desde el 4 septiembre 2013 (folios 216 a 221). En el pliego de cláusulas administrativas que regía la adjudicación, se consignó una cláusula '4.duración del contrato' en que se establecía una duración de tres años y que 'no obstante, si finalizara el plazo de duración del contrato sin que se hubiera realizado nueva licitación, o la misma se hubiera retrasado, el contrato se entenderá prorrogado mientras dure el procedimiento licitatorio' (folio 195).

En el contrato formalizado entre la empresa y la adjudicataria se consignó una cláusula segunda, 'duración', del siguiente tenor literal (folio 220): 'A duración é de dous anos, con posibilidade de prórroga anual, por un ano mais, a contar dende a data de formalización; sen que a duración total do contrato poda exceder de 3 anos. O servizo iniciarase o 06 de setembro de 2013'./

CUARTO.- Por Decreto de 4 agosto 2016, la Alcaldía del Concello codemandado resolvió 'non proceder a unha nova prórroga e dando por finalizado o contrato con data de 4 de setembro de 2016' (folio 225)./

QUINTO.- Con fecha 12 septiembre 2016 CLECE S.A.

presentó ante el Concello codemandado escrito que obra al folio 351 y se da por reproducido en que expone que el 5 septiembre 2016 finalizó el plazo máximo del contrato, sin que el Ayuntamiento hubiera acordado ninguna prórroga o continuidad, considerando que ello le genera costes y daños y perjuicios no previstos./

SEXTO.- Con fecha 15 septiembre 2016 CLECE S.A. presentó ante el Concello por correo nuevo escrito en que consigna que recibida comunicación de no prorroga, da por finalizado el contrato el 4 septiembre 2016 y añade 'como quiera que las trabajadoras han continuado realizando sus tareas con normalidad desde la citada fecha, entendemos que Esa corporación se ha subrogado como empleadora de las trabajadoras....' (folio 348)./ SÉPTIMO.- Por comunicación de la Conselleria de Economía, Emprego e Industria de la Xunta de Galicia al Concello codemandado de 8 septiembre 2016, se acepta la petición de éste de seis trabajadores peones de limpieza en régimen de colaboración social para la limpieza de los Colegios Públicos del Concello (folios 308 a 310)./ OCTAVO.- La actora no ha ostentado cargo representativo.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo estimar en parte la demanda presentada por Dña. Angustia y en virtud de ello declaro la improcedencia de su despido y condeno a CLECE S.A. a que en el plazo legal de cinco días opte en forma entre readmitir a la actora o indemnizarle en la cuantía de 2242,77 euros, absolviendo al CONCELLO DO CARBALLIÑO de las peticiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la empresa CLECE, S.A., y Dª Angustia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 4 de Ourense de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 12 de mayo de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día cinco de octubre de dos mil diecisiete para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestimó la demanda de despido.

La trabajadora y Clece SA codemandada interponen suplicación contra dicho pronunciamiento. A tal fin, solicitan: [A] La actora, revisar el derecho que aplicó, por entender que vulnera el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y la sentencia del TJCE de 20-1-2011 (C-463/2011), pues el litigio determina una sucesión de plantilla, que revela la circunstancia de haber seguido prestando servicios hasta diez días después de la extinción de la contrata, momento en que se le impidió acceder al puesto de trabajo. [B] La empresa, revisar los hechos probados y el derecho que aplicó, por entender que vulnera la norma y sentencia ya indicadas, pues el Concello de O Carballiño demandado asumió durante diez días la totalidad de la plantilla.

Ambos recursos solicitan la condena exclusiva de la entidad municipal referida.

El recurso de la trabajadora es impugnado por empresa y ayuntamiento; el de Clece SA lo es por la demandante y por la entidad municipal.



SEGUNDO: La pretensión fáctica consiste en añadir al hecho probado 2º, los siguientes términos: 'Desde esa fecha el Concello de O Carballiño pasó a asumir de forma directa la limpieza de edificios municipales'; se basa en los folios 339 y 350.

No se acepta, porque es una valoración subjetiva de la documental que invoca y que no acreditan las cláusulas administrativas de la contrata del servicio de limpieza de edificios municipales (f. 339) ni la resolución de la alcaldía de 4-8-2016 (f. 350).

Así: (1) No concreta cuál o cuáles de aquellas condiciones pudieran ser objeto de ponderación; en el contexto de que se trata, la cláusula 4 se limita a tipificar los supuestos en que procede la prórroga del contrato.

(2) La resolución administrativa alegada se limitó a denegar la solicitud de prórroga con incremento de precio por un año formulada por Clece SA y a dar por finalizado el contrato con fecha 4-9-2016, particulares que, esencialmente, recoge el hecho probado 4º.

Lo expuesto no es compatible con los artículos 193.b y 196.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y jurisprudencia ( TS ss. 3-7-2013 , 23-11-2015 ) que los interpreta, según la cual el error fáctico ha de resultar, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; de ahí que siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio revisorio hábil y éste no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte.



TERCERO: Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar: (1) Clece SA fue adjudicataria del contrato administrativo de limpieza de edificios propiedad del Concello de O Carballiño desde el 4-9-2013.

El pliego de cláusulas administrativas que rigió la adjudicación fijó (4ª) en 3 años la duración del contrato y 'no obstante, si finalizara el plazo de duración del contrato sin que se hubiera realizado nueva licitación, o la misma se hubiera retrasado, el contrato se entenderá prorrogado mientras dure el procedimiento licitatorio'.

El contrato formalizado entre la empresa y la adjudicataria consignó (cláusula 2ª): 'La duración es de dos años, con posibilidad de prórroga anual, por 1 año más, a contar desde la fecha de formalización; sin que la duración total del contrato pueda exceder de 3 años. El servicio comenzará el 6-9-2013'.

(2) La actora-recurrente trabajó para Clece SA desde el 5-9-2013, al amparo de contrato indefinido para la atención de personas con discapacidad como fija discontinua en el colegio público Calvo Sotelo y en el centro Galiña Azul de titularidad municipal, con categoría de limpiadora, jornada de 22'5 horas/semana y salario de 670'17 €.

(3) La alcaldía, por resolución de 4-8-2016, decidió no prorrogar el contrato, que dio por finalizado con efectos de 4-9-2016.

(4) La demandante realizó sus tareas en el centro Galiña Azul hasta el 9-9-2016; la empresa la mantuvo en alta hasta el 11-9-2016, cursando su baja 'no voluntaria'.

(5) Clece SA dirigió al Concello los siguientes escritos: (a) El 12-9-2016, indicando la finalización del contrato con fecha 5-9-2016 sin haber acordado prórroga o continuidad, ocasionándole costes, daños y perjuicios no previstos. (b) El 15-9-2016, tras recibir comunicación de no prórroga, entendiendo haber subrogado el ayuntamiento a las trabajadores por haber continuado éstas su actividad desde el 4-9-2016.

(6) La Xunta de Galicia aceptó la petición municipal de 6 trabajadores peones de limpieza en régimen de colaboración social para la limpieza de los colegios públicos propiedad del Concello.



CUARTO: Los datos expuestos en el fundamento jurídico anterior determinan las siguientes consideraciones, ya recogidas en nuestra sentencia de 21-7-2017 (r. 1655-2017), que decidió supuesto análogo al actual y que reproducimos en aplicación del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 Constitución ).

Entonces, hicimos constar: "44 del Estatuto de los Trabajadores ) existe la convencional, que puede ser de varios tipos y tener origen en un acuerdo, individual o colectivo, entre las partes implicadas o bien por imposición de un tercero puesto que, como antes se ha señalado, el Tribunal Supremo diferencia entre la conjunción disyuntiva 'o', que implica una opción o alternativa entre una y otro, y no la conjunción copulativa 'y'. Así, como señala la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de junio de 2014 , los distintos supuestos de subrogación empresarial, asumiendo la patronal entrante los derechos y obligaciones de la empresa saliente, se reconducen en la actualidad a los siguientes: a) Sucesión legal regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , no disponible por la autonomía colectiva, ( STS de 9 febrero 2011 ), reformado al compás de las Directivas comunitarias e interpretación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, antes Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, condicionado al requisito subjetivo de cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, y al objetivo de la entrega o aporte de los elementos patrimoniales necesarios, activos materiales o inmateriales o infraestructuras básicas para la continuidad de la actividad productiva. b) Sucesión empresarial por disponerlo los pliegos de concesiones administrativas, cumpliéndose todos y cada uno de los requisitos previstos en los mismos. c) Subrogación empresarial convencional por así disponerlo los Convenios colectivos, para cubrir un espacio al que no alcanza el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , aunque no exista transmisión de elementos patrimoniales, contrayéndose a los casos expresadamente pactados. d) Sucesión contractual mediante acuerdo entre la empresa cedente y cesionaria, aun no concurriendo los requisitos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , que constituye una novación por cambio del empleador que exige el consentimiento de los trabajadores afectados en aplicación del artículo 1.205 del Código Civil . e) Sucesión de plantillas, aun no dándose tampoco los presupuestos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , ni prever la subrogación el Convenio Colectivo o el pliego de condiciones, figura esta nacida de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, antes Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, por continuar la empresa entrante en la actividad, asumiendo o incorporando a su plantilla a un número significativo de trabajadores de la empresa cesante, tanto a nivel cuantitativo, como cualitativo, y siempre que la actividad productiva descanse esencialmente en la mano de obra. f) Sucesión de empresas en caso de concurso para lo que habrá de estarse a las especialidades de la Ley Concursal, en concreto los artículos 100.2 y 149 de la misma.

Los recurrentes entienden que nos encontraríamos ante el supuesto de la sucesión de plantillas al entender que la actividad productiva de limpieza descansa fundamentalmente en la mano de obra, e identifica dicha asunción de la plantilla en el hecho de permitir a los trabajadores seguir acudiendo a su puesto de trabajo desde el cese de la anterior adjudicataria, el 4 de septiembre de 2016 y hasta el 14 de septiembre de 2016 (ahora, hasta el 11-9-2016), tras haberse producido la reversión de la actividad.

El juzgador de instancia para eximir de responsabilidad al Concello demandado, se ampara en la sentencia STJUE 20 enero 2011 C-463/2011.

Y respecto de tal sentencia comunitaria en las anteriores resoluciones se resuelve que es cierto que dicha resolución, declara que no existe, en aquellos concretos casos, la sucesión empresarial, pero ello lo es como consecuencia de haberse producido la reversión del servicio y no haberse hecho cargo la administración correspondiente de la totalidad o, al menos, de la mayor parte de los trabajadores, cualitativa y cuantitativamente considerados, o incluso por haber contratado nuevo personal para la prestación de servicios que antes venían prestando los trabajadores de la empresa que había visto extinguido su contrato, sin embargo en las sentencias de este Tribunal ya citadas se hace constar en hechos probados que el Concello pasó a asumir de forma directa la limpieza de los edificios municipales el 12 septiembre 2016 .

Pero esto no es lo que ocurre en el presente caso, pues como señala el hecho probado tercero [ahora, 4º], Clece S.A. cesó en la prestación de servicios el 4 de septiembre de 2016 y, tal cual consta en el hecho probado segundo, 'CLECE S.A. mantuvo en alta a la actora hasta el 12 septiembre 2016 (...) [ahora, 11-9-2016, HP 2º], fecha hasta la cual se extendió la prestación de servicios (...)' y continuando la actora prestando servicios, sin comunicación alguna de que debía cesar, desde el 4 de septiembre de 2016 hasta el 14 [11] de septiembre de 2016.

Y así en las precitadas resoluciones dijimos que: 'Es decir, como señala la jueza a quo, no puede pretender el Concello, que se ha hecho cargo del servicio de limpieza, por reversión del mismo, el 4 de septiembre de 2016, que no se ha subrogado en el personal que venía prestando servicios para Clece S.A., cuando les ha permitido continuar prestando servicios, sin ningún impedimento y haciendo suyos los frutos de su trabajo durante varios días, sin notificarles en momento alguno que ya no prestaban sus servicios y sin impedirles acceder a sus centros de trabajo, por dicho motivo, hasta el 14 de septiembre de 2016'. Razonando igualmente que no es óbice para ello que el artículo 301.4 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, establezca que: 'A la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal del ente, organismo o entidad del sector público contratante'.

Y además también se hace constar en hechos probados......que por Decreto de 4 agosto 2016, la Alcaldía del Concello codemandado resolvió 'non proceder a unha nova prórroga e dando por finalizado o contrato con data de 4 de setembro de 2016'...

Por todo ello tal como resolvió el juzgador de instancia, no resulta de aplicación ni el art. 44 del ET , ni norma convencional...">.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones letradas de Dª.

Angustia y CLECE SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense, de 21-12-2016 en autos nº 665/2016, que confirmamos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.