Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 211/2019 de 22 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0001401
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000211 /2019 -MJC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000347 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL , Leocadia
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, BENJAMIN MAYO MARTINEZ
RECURRIDO/S D/ña:
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintidós de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 211/2019, formalizado por el letrado D. Benjamín Mayo Martínez, en
nombre y representación de Dª Leocadia . Y por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social,
en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 428/2018 dictada por JDO. DE LO
SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 347/2018, seguidos a instancia de Dª
Leocadia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Leocadia presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 428/2018, de fecha veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora, nacida el NUM000 1977, figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 habiendo desarrollado su actividad profesional como peón forestal.



SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, se dictó resolución por la dirección provincial del INSS de 30 mayo 2016, que reconoció a la actora en situación de incapacidad permanente total con base en dictamen-propuesta que estableció como cuadro clínico residual 'opacidad/pannus corneal izquierdo (amaurosis) por herpes oftálmico. Antecedente de episodio depresivo mayor con síntomas psicóticos de probable origen orgánico'. El ente gestor inició expediente de revisión el 6 octubre 2017, y resolvió dar de baja la prestación de incapacidad permanente con efectos de 1 enero 2018 'por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 194 [LGSS ]'. Interpuesta reclamación previa el 13 marzo 2018, fue desestimada por resolución de fecha de salida 4 abril 2018, que confirma la impugnada.

TERCERO.- La actora presenta, objetivadas, las siguientes lesiones: Opacidad/pannus corneal izquierdo (amaurosis) por herpes oftálmico. T. Depresivo crónico actualmente estable, trastorno bipolar (folios 17, 46 y 47).

CUARTO.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente es de 382,18 € y la fecha de efectos en su caso de 1 febrero 2018, de conformidad por ambas partes.

QUINTO.- La actora fue intervenida por trasplante de córnea de ojo izquierdo el 5 febrero 2018 (folio 36) produciéndose rechazo a 28 mayo 2018 (folio 39) y nueva intervención de catarata el 3 septiembre 2018 (folio 40).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar en parte la demanda presentada por Dña. Leocadia y en virtud de ello anulo la resolución de baja en su prestación declarando que la actora continúa en situación de incapacidad permanente total con una base reguladora de 382,18 € y fecha de efectos de 1 febrero 2018 y condeno al INSS y TGSS a estar y pasar por ello con sus consecuencias.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por Dª Leocadia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16/01/2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de abril de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Por resolución de INSS de mayo de 2016 se reconoció a la actora en situación de Incapacidad permanente total, e iniciado expediente de revisión de oficio en octubre de 2017 por el INSS se resolvió dar de baja la prestación de IPTotal con efectos de 1 de enero de 2018 .y frente a dicha resolución, tras agotar la vía administrativa previa ,la parte actora presente demanda solicitando que se le declare en situación de Incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente se declare su derecho a seguir percibiendo la prestación de IP total, y la sentencia de instancia estima en parte la demanda y anula la resolución de baja en su prestación declarando que la actora continua en situación de incapacidad permanente total y con efectos de 1 de enero de 2018.

Frente a la sentencia de instancia se alzan en suplicación la representación letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS, y la representación letrada de la parte actora interponiendo sendos recursos en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en los primeros revisiones fácticas y denuncian en los siguientes infracciones jurídicas.



SEGUNDO: La letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS interpone recurso de suplicación en base a dos motivos correctamente amparados en los aparados b) y c) del art 193 de la LRJS pretendiendo en el primero revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

En el primer motivo del recurso amparado en el apartado b) pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la modificación del HDP 3 y que se sustituya por otro con el siguiente texto: 'La actora presenta objetivadas las siguientes lesiones :opacidad /pannus corneal izquierda (amaurosis) por herpes oftálmico .trastorno depresivo crónico actualmente estable' Petición que no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Además no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 1998 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de mayo de 2000 .

La entidad gestora recurrente en el segundo motivo del recurso, con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, en concreto denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 193 , 194 , disposición transitoria 26ª de la LGSS en relación con el artículo 200 del mismo texto legal . , alegando en esencia que en el supuesto de autos se ha producido mejoría suficiente para que se revise la incapacidad permanente total que tenía reconocida y se le declare sin invalidez por mejoría. Pues hay una mejoría de su situación previa, encontrándose actualmente estable y sin dolor y haber finalizado el tratamiento. Pérdida de visión del ojo izquierdo pendiente de realizar trasplante corneal, y estable el T.depresivo, continua con tratamiento y seguimiento de psiquiatra.

El motivo no resulta acogible, pues de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión por agravación o por mejoría (como acontece en el supuesto de autos) presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad permanente total y las existentes con posterioridad -cuando la EG le revisa por mejoría y le modifica el grado y le declara en situación de sin incapacidad permanente por mejoría - para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzoy14 de abril 1989 [R 1989, 1862 y 2978]).

Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez ( SS 20 de abril de 1992 [A.S 1992 /2187 ]).

Y en el presente caso las dolencias que actualmente aquejan al actor, son : Opacidad/pannus corneal izquierdo (amaurosis) por herpes oftálmico. T. Depresivo crónico actualmente estable, trastorno bipolar (folios 17, 46 y 47). La actora fue intervenida por trasplante de córnea de ojo izquierdo el 5 febrero 2018 (folio 36) produciéndose rechazo a 28 mayo 2018 (folio 39) y nueva intervención de catarata el 3 septiembre 2018 (folio 40).

Los padecimientos que tenía cuando fue declarado en incapacidad permanente total son: Iniciado expediente de incapacidad permanente, se dictó resolución por la dirección provincial del INSS de 30 mayo 2016, que reconoció a la actora en situación de incapacidad permanente total con base en dictamen-propuesta que estableció como cuadro clínico residual 'opacidad/pannus corneal izquierdo (amaurosis) por herpes oftálmico. Antecedente de episodio depresivo mayor con síntomas psicóticos de probable origen orgánico'. El ente gestor inició expediente de revisión el 6 octubre 2017, y resolvió dar de baja la prestación de incapacidad permanente con efectos de 1 enero 2018 'por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 194 [LGSS ]'. Interpuesta reclamación previa el 13 marzo 2018, fue desestimada por resolución de fecha de salida 4 abril 2018, que confirma la impugnada.

La comparación de ambos cuadros patológicos no evidencia una mejoría, pues la actora fue declarado en situación de incapacidad permanente total en el año 2016 como consecuencia de unas lesiones y no se aprecia respecto del estado secuelar que padecía entonces , ninguna variación significativa ni a la mejoría ni al empeoramiento , por lo que procede mantener dicha calificación; y por ello la sala estima que en dicha situación la actora no puede desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual como peón forestal , por tanto al estimar la sala que no ha recuperado su capacidad funcional, es tributaria de una situación de Incapacidad permanente total, por lo que procede la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO: La representación letrada de la parte actora interpone recurso de suplicación en base a dos motivos amparados en los apartados b ) y c) del art 193 de la LRJS pretendiendo en el primero revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

La actora -recurrente en el primer motivo pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación del HDP 3 y que se sustituya el mismo por otro con el siguiente texto 'la actora presenta objetivadas las siguientes lesiones: opacidad /pannus corneal izquierdo (amaurosis) por herpes oftálmico.trastorno depresivo.trastorno bipolar con predominio de episodios maniaco-delirantes.' Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Petición que tiene su amparo procesal en documental obrante a los folios 46 y 47 de los autos ; la cual no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación Con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS la representación de la parte actora articula el segundo motivo de recurso destinado al examen del derecho aplicado, y a través del cual denuncia infracción por inaplicación de los artículos 194.5 de la LGSS de 30 de octubre de 2015 y estima que el cuadro patológico padecido por la actora es constitutivo de una incapacidad permanente absoluta .

Y el recurso no prospera porque las dolencias de la actora están constituidas tal y como constan en el HDP3 por: Opacidad/pannus corneal izquierdo (amaurosis) por herpes oftálmico. T. Depresivo crónico actualmente estable, trastorno bipolar (folios 17, 46 y 47).La actora fue intervenida por trasplante de córnea de ojo izquierdo el 5 febrero 2018 (folio 36) produciéndose rechazo a 28 mayo 2018 (folio 39) y nueva intervención de catarata el 3 septiembre 2018 (folio 40).

Y dichas lesiones la sala estima que si bien le incapacitan para la realización de las tareas de su profesión habitual de peón forestal, no le inhabilitan para la realización actividades laborales de índole liviana o sedentaria; o sea que no comportan una inhabilitación para toda profesión u oficio, dado que las dolencias que padece el demandante ,no tienen la virtualidad pretendida por la parte actora, al no alcanzar los presupuestos necesarios para que su situación pueda ser calificada de invalidez permanente absoluta , pues las mismas no suponen un menoscabo funcional tan acusado que anule toda su capacidad laboral como radical imposibilidad para todo tipo de trabajo incluidos los sedentarios; pues las dolencias que presenta no suponen una anulación de su capacidad laboral, sino únicamente para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual. Toda vez que las limitaciones funcionales derivadas de la patología sufrida sean de tal entidad que inhabiliten por completo al trabajador para el ejercicio de toda actividad u oficio, teniendo una capacidad residual de trabajo para todas aquellas ocupaciones livianas o sedentarias que no conlleven esfuerzos. Por lo que no es de apreciar la censura jurídica que se contiene en el recurso, al no incardinarse el supuesto litigioso en el artículo 194-5 de la LGSS , lo que concluye con la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando los recurso de suplicación interpuestos por la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS y de la TGSS y el recurso interpuesto por la representación letrada de la parte actora Dª Leocadia contra la sentencia de fecha veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho dictada por el juzgado de lo social nº 4 de los de Ourense en los autos nº 347/2018 seguidos a instancias de la actora frente al INSS y TGSS sobre Revisión por mejoría debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.