Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2133/2018 de 19 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2016 0000702
RSU RECURSO SUPLICACION 0002133 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000248 /2016
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL LETRADO DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S: Amparo Arsenio
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a diecinueve de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 2133/2018 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 3 DE SANTIAGO DE COMPOSTELA,
siendo Ponente ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Amparo en reclamación de Jubilación, siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 248/16 sentencia con fecha 10 de noviembre de 2017 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '1°.- A la demandante doña Amparo , nacida el NUM000 - 1950, le constan los siguientes periodos cotizados: - RETA (Régimen especial de trabajadores autónomos), por cuenta propia, entre el 1-01-1992 y 31-12-1994 y entre 1 ¬03-2002 y 31-10-2002. Posteriormente, la trabajadora figura inscrita como demandante de empleo.

La trabajadora había prestado servicios en Suiza entre los años 1970 y 1985, constando 5.754 días cotizados.

2°.- En fecha 24-08-2007 le fue reconocida prestación por desempleo para mayores de 52 años por el periodo 30-05-2007 al 27- 06-2015, con prestación equivalente al 80% de una base reguladora diaria de 16,64 euros.

Desde el 1-07-2014 comienza a percibir la prestación de jubilación con cargo a la Seguridad social de Suiza (602 CHF). Le consta un total de 1.341 días (nac. def. 1.505) cotizados a la seguridad social española y 5.754 a la seguridad social suiza, siendo el total desde 1-01-1960 de 7.259 días. 3°.- Solicitada el 28-09-2015 la prestación de jubilación ante la Seguridad social española, al amparo de los Reglamentos comunitarios, le fue denegada en resolución fechada el 19-10¬2015, por periodos españoles de cotización, por no reunir un periodo mínimo de cotización de quince años ni de, al menos, dos años dentro de los quince inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante; y atendida la totalización de los periodos de seguro acreditados en Suiza y España, por no reunir un periodo mínimo de cotización de, al menos, dos años dentro de los quince inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante. En posterior expediente NUM001 consta resolución denegatoria de 15-02-2016 en idénticos términos. 4°.- Se ha agotado la vía de reclamación administrativa previa.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por doña Amparo frente al INSS, en materia de prestación por jubilación, se reconoce el derecho de la actora a percibir la pensión correspondiente, con los efectos legales y reglamentarios que se deriven y fecha de efectos 27-06-2015 y condena del INSS a acatar esta declaración y al correspondiente abono.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por la actora frente al INSS, sobre pensión de jubilación, y reconoce el derecho de la actora a percibir la pensión correspondiente, con los efectos legales y reglamentarios que se deriven y fecha de efectos 27-06-2015 y condena del INSS a acatar esta declaración y al correspondiente abono. Este pronunciamiento se impugna por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, al objeto de obtener su revocación, y de que se desestime la demanda, y sin cuestionar la declaración de hechos probados, articula un solo motivo de Suplicación por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , dedicado a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, alegando que la Sentencia recurrida infringe, por interpretación errónea, el art. 124 , y 161.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social , Texto refundido de 20 de junio de 1994, e infracción en concepto de inaplicación de la doctrina del Tribunal Supremo contenida en las Sentencias de 28 abril 2000 (RJ 20004256 ) y 9 diciembre de 1999 (R) 2000/517 ) en relación con el Artículo 29 del Decreto 2530/1970 de 20 de agosto (RCL 19701501).

Entiende la Entidad Gestora recurrente, que la actora no tiene derecho a la pensión de jubilación reconocida, porque en la fecha del hecho causante (28/09/2015), si bien acredita 15 años cotizados por totalización de períodos en España y en Suiza, sin embargo no acredita la carencia específica de 2 años dentro de los 15.

Añadiendo que si bien tal y como se recoge en el hecho probado 1º de la sentencia, la actora cesó en el RETA el 31/10/2002 , señalando que 'la trabajadora figura inscrita como demandante de empleo', pero no concreta la fecha de la inscripción, siendo relevante porque ésta se tendría que realizar dentro de los 90 días siguientes a la baja siendo de aplicación el Decreto 2530/1970 de 20 de agosto(RCL 19701501 conforme a lo dispuesto en su artículo 29 . Y que sobre dicho extremo, el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 abril 2000 ( RJ 20004256) ha declarado que para que se considere en situación asimilada al alta, la inscripción en la Oficina de Empleo debe realizarse dentro de los noventa días siguientes al cese voluntario en el RETA.



SEGUNDO.- Así pues, partiendo de los incombatidos hechos declarados probados, la cuestión inicial que plantea este único motivo de Suplicación consiste en determinar si la actora cumple con el requisito de carencia específica para lucrar pensión de jubilación con cargo a la Seguridad Social española. Y más concretamente la cuestión que se suscita en la sentencia es la determinar el alcance que se debe dar a la doctrina del paréntesis, en lo que a lo que a la pensión de jubilación se refiere, en un caso en el que se deniega dicha pensión por entender la Entidad Gestora que no reúne el solicitante la carencia específica, computando quince años hacia atrás desde el hecho causante, cuestión a la que la sentencia recurrida ha dado una respuesta positiva, al entender que procede la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo que interpreta y flexibiliza el requisito de estar en alta o situación asimilada al alta para el acceso de las prestaciones de la seguridad social, y que permitiría abrir paréntesis, partiendo de la inscripción como demandante de empleo en el supuesto de un trabajador autónomo y que permitiría computar las cotizaciones en el período anterior a 30/05/2007. Mientras que, por el contrario, la Entidad Gestora, tal como se expuso en el Primer Fundamento, se opone a esta interpretación, por considerar que la actora se debía haber inscripto como demandante de empleo dentro de los 90 días siguientes al abono de la última cotización como trabajadora autónoma, lo que sucedió el 31 de octubre de 2002, sin que se haya concretado la fecha de la inscripción.

Y esta cuestión ha de resolverse en el sentido expresado por la Sentencia recurrida, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1ª.- Porque según se declara probado en el hecho segundo, que no ha sido combativo, la actora desde el 24 de agosto de 2007 tiene reconocida prestación por desempleo para mayores de 52 años por el periodo 30-05-2007 al 27-06-2015, con prestación equivalente al 80% de una base reguladora diaria de 16,64 euros.

Y es claro que para reconocer el derecho de la trabajadora al subsidio de mayores de 52 años, el INEM, actual SPEE, debió solicitar certificado al propio INSS para acreditar que la trabajadora cumplía 'con todos los requisitos, excepto la edad', para lucrar la referida prestación de desempleo, y entre estos requisitos, es obvio que se incluye el estar en situación de alta o asimilada, como disponían los arts. 124 y 161 de la LGSS 1/1994 [según redacción vigente a la fecha de solicitud del subsidio]. Por lo tanto, no se hubiera reconocido tal prestación en tal fecha si la trabajadora no estuviera en situación de alta o asimilada: bien por no haberse inscrito dentro del periodo de 90 días que la norma contempla para que se considere a la trabajadora en tal situación, bien por encontrarse en cualquier otra situación asimilada al alta, por lo que la alegación que el INSS efectúa en el presente proceso, de considerar que la actora se debía haber inscripto como demandante de empleo dentro de los 90 días siguientes al abono de la última cotización como trabajadora autónoma, sin que se haya concretado la fecha de la inscripción, es una alegación que va contra los propios actos del INSS, porque en su momento, cuando emitió el Certificado requerido por el INEM, mantuvo que la actora reunía todos los requisitos para poder percibir el subsidio de desempleo para mayores de 52 años, disponiendo el art. 215. 3 de la referida LGSS [a la sazón vigente en la fecha en la trabajadora solicitó y obtuvo el subsidio de desempleo para mayores de 52 años]: '3. Los trabajadores mayores de cincuenta y dos años aún cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social'.

2ª.- En cuanto al alcance que debe darse a la doctrina del paréntesis, acuñada originariamente por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo y hoy consagrada, en lo que a la pensión de jubilación se refiere, debemos partir del artículo 161.1,b) de la entonces vigente LGSS , actual art. 205 del TRLGSS 8/2015, que tras exigir un período mínimo de cotización de quince años (carencia genérica), motivo denegatorio inicialmente también invocado por el INSS, y del que en vía de Suplicación ha desistido, por cuanto en su recurso se dice ahora que sí se totalizan las cotizaciones de Suiza, más las españolas, la trabajadora demandante tiene más de 15 años cotizados, por lo que cumple el requisito de la carencia genérica. Añaden las indicadas normas, tanto la derogada, como la actualmente vigente, que respectos de los años cotizados, 'de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho' (carencia específica), añadiendo su párrafo segundo: 'En los supuestos en que se acceda a la pensión de jubilación desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de dos años a que se refiere el párrafo anterior deberá estar comprendido dentro de los quince años anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar'. Uno de los supuestos más frecuentes de situación asimilada al alta es el contemplado en el artículo 36.1,1º, segundo inciso, del R.D. 84/1996, de 26 de enero (Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social), que dice así: 'la situación de paro involuntario una vez agotada la prestación contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo'. Y, a partir de ahí, se trata de concretar la manera en que procede aplicar la doctrina del paréntesis, consistente en neutralizar, a efectos del cómputo de esos quince años dentro de los cuales debe haber dos cotizados, el período de situación asimilada al alta sin obligación de cotizar.

3ª.- A estos efectos, la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, por todas, STS de 14 de marzo de 2012 , ha considerado que la doctrina del paréntesis debe aplicarse de una forma flexible, exigiendo, por un lado, la manifestación del 'animus laborandi', que se prueba mediante la inscripción como demandante de empleo, y permitiendo, por otro lado, interrupciones en esa inscripción debidas a variadas circunstancias, por ejemplo una enfermedad impeditiva u otros supuestos de infortunio personal, o cuando las interrupciones no son excesivamente largas, precisando que 'la valoración de la brevedad del intervalo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su , y también en su caso la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal ' ( STS, IV, de 10/12/2001, RCUD 561/2001 , con cita de varias anteriores). Esa interpretación flexible puede llevar a que, aplicando esa misma doctrina jurisprudencial pero teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada caso, proceda o no aplicar la doctrina del paréntesis. Por ello, hubiera sido posible en el caso de autos -siguiendo la opinión del Fiscal- declarar la inadmisión por falta de contradicción, puesto que, dado el margen de interpretación que la citada doctrina jurisprudencial permite al juez o tribunal que resuelve cada caso, y dado que las circunstancias concretas nunca son exactamente iguales -por ejemplo, en el caso de la sentencia recurrida el período de no inscripción como demandante de empleo es inferior que en el caso de la sentencia de contraste- es posible que una y otra sentencias sean correctas y, por ende, no hay propiamente contradicción pese a la diversidad de los pronunciamientos. Sin embargo, la ratio decidendi de la sentencia de contraste no radica solamente en la apreciación de esas concretas circunstancias, sino también en una interpretación errónea de la doctrina del paréntesis, según la cual cuando, con anterioridad al período de inscripción como demandante de empleo que llega hasta la jubilación, hay un período de no inscripción como demandante de empleo de cierta duración, ello impide por completo abrir el paréntesis. La doctrina correcta, en cambio, es la de la sentencia recurrida: en un caso como el de autos -que es igual que el de la sentencia de contraste- lo que sucede es que el paréntesis se abre en el momento de la solicitud de la pensión y se cierra en la fecha de la inscripción como demandante de empleo, a partir de cuya fecha hay que computar hacia atrás los quince años dentro de los cuales hay que acreditar al menos dos años de cotización.

4ª.- La aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al caso enjuiciado, comporta la desestimación del recurso de la Entidad Gestora, por cuanto, es claro que la actora se halla en situación asimilada al alta al ser perceptora del subsidio para mayores de 52 años, algo que no se discute, y tal como indican la norma antes transcrita, en el caso de que se acceda a la pensión de jubilación desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de dos años a que se refiere el requisito de la carencia específica, deberá estar comprendido dentro de los quince años anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

En el presente caso, la fecha de la obligación de cotizar cesó el 31 de octubre de 2002, desde esa fecha -y por las razonamientos antes expuestos-, hay que presumir que la actora siempre permaneció inscrita como demandante de empleo, ya que de lo contrario no le hubiera sido reconocido el derecho al subsidio que vino lucrando desde agosto de 2007, y desde la indicada fecha de 31 de octubre de 2002, al 31 de octubre de 1987 (quince años anteriores), la actora tiene más de 2 años cotizados, concretamente acredita según los hechos probados primero y segundo, 1341 días (nac. def. 1505) días cotizados a la Seguridad Social española, razón por la cual, ese obstáculo jurídico invocado por el INSS en su recurso de no concurrir la carencia específica, consideramos que no concurre, por lo que procede la desestimación del recurso del INSS, y la confirmación de la sentencia recurrida. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por la representación Letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. TRES de los de Santiago de Compostela, de fecha 10 de noviembre de 2.017 , en los presentes autos 248/2016, sobre JUBILACIÓN, seguidos a instancia de la actora DOÑA Amparo , frente a la Entidad Gestora recurrente, confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: -El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

-Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

-Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.