Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2167/2020 de 09 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 27028 44 4 2017 0001104
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002167 /2020-IG
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000364 /2017
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña Ruperto
ABOGADO/A: PEDRO BLANCO LOBEIRAS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , MADERAS PERNAS SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , JOSE LUIS PIÑON CALVO
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a nueve de octubre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002167/2020, formalizado por el Letrado D. Pedro Blanco Lobeiras, en nombre
y representación de D. Ruperto , contra la sentencia número 657/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1
de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL número 364/2017(y PO 359/2017), sobre reclamación de
recargo de prestaciones, seguidos a instancia, en autos 364/2017 por D. Ruperto defendido por el abogado Sr.
Blanco, y como demandadas INSS y TGSS defendidas por la Sra. García Martiño y contra la empresa MADERAS
PERNAS SL defendida por el graduado social Sr. Piñón y en autos 359/2017 por MADERAS PERNAS SL contra
INSS, TGSS y D. Ruperto , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Ruperto presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MADERAS PERNAS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social. Posteriormente se solicitó acumulación de autos 359/2017 que se habían incoado por decreto de fecha 27.6.2017 ante el Juzgado de lo social número 2 de Lugo. Acumuladas ambas demandas, se dictó la sentencia número 657/2019, de fecha treinta de diciembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.-D. Ruperto con NIE NUM000 trabajaba para la empresa MADERAS PERNAS SL, desde el 15.9.2015, como peón forestal, cuando en fecha 11.1.2016 en torno a las 15 horas, sufrió accidente laboral, en que recibe el impacto de las ramas de un pino que acababa de talar un compañero, y mientras se encontraba cortando el tráfico. El ISGGA emitió informe cuyo contenido se da por íntegramente reproducido y que consta en los folios 94 a 111, donde especifica, primeramente, que en la evaluación de riesgos no se indica qué puesto de trabajo desempeña el trabajador accidentado y que entre las tareas de un motoserrista no se contempla la de cortar el tráfico. Tampoco se contempla en la evaluación ni en otro documento el procedimiento de trabajo para tala de árboles de grandes dimensiones con sistema de apeo dirigido mediante cableado del cabrestante del tractor. Concluye que confluyeron dos causas en la producción del accidente, el empleo de técnicas de tala inadecuadas y la situación del trabajador en el radio de influencia de caída del árbol.

En fecha 12.7.2016 la Inspectora de Trabajo y SS realizó propuesta de recargo de prestaciones económicas del 30%, informe que se contempla en los folios 86 a94. El Servicio de prevención MUGATRA emitió informe de fecha 15.1.2016, que figura en los folios 167 a 170 en que concluye que las causas inmediatas se debieron a que el motoserrista accidentado se encontraba en el radio de acción de caída del árbol quese estaba talando y a menos de 2,5 veces la altura del árbol que se estaba derribando.

SEGUNDO.-Se inició en el INSS expediente de recargo de prestaciones económicas por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo.

Realizadas las alegaciones oportunas por la empresa, se emitió dictamen propuesta de fecha 20 de enero de 2017 que considera que existe una relación de causalidad entre las lesiones y el AT y entre el accidente y la falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo por lo que propone confirmar la imposición a la empresa del recargo del 30% previsto en el informe de la Inspección de Trabajo y SS. Se dictó resolución de fecha 27.1.2017 que resuelve que: 'Primero. Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Ruperto en fecha 11/01/2016. Segundo. Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de SS derivadas del accidente citado(actualmente incapacidad temporal), sean incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la empresa responsable MADERAS PERNAS, SL que deberán constituir en la TGSS el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas. Tercero. Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa/ s empresa/s respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales, serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución.'.

TERCERO.-El actor y la empresa presentaron sendas reclamaciones previas contra la mentada resolución, con pretensiones inversas, puesto que el primero pretendía el incremento hasta el 50% y la segunda la supresión del recargo. Se decidió por resolución de fecha 29.3.2017 en sentido desestimatorio, confirmando la responsabilidad de la empresa en el recargo de prestaciones en el porcentaje del 30% sobre las prestaciones generadas hasta el momento (incapacidad temporal), sin perjuicio de las que pudieran reconocerse en el futuro.

CUARTO.-El INSS dictó resolución de fecha 4.7.2017 en que se aprobó pensión de incapacidad permanente ABSOLUTA para todo trabajo. El dictamen propuesta de fecha 14.6.2017 determinó el cuadro clínico de politraumatismo, tce, fractura cervicales (FX C2, laminas post de C3,C4, C6 Y T1 y FX transpedicular izqu de C4), fractura de fémur dcho, se somete a craneotomía frontoparietal izq + enclavado endomedular de FX femur, + reducción de FX de h propios y septo nasal, actual terapia rehabilitadora + terapia psicológica. Presentaba limitación funcional osteoarticular moderada-importante que lo limita para tareas de perfil físico que supongan sobrecarga raquídea cervical así como de sobrecarga de m. inf dcho intervenido (deambulación-bipedestación prolongadas), limitado también para tareas de rendimiento intelectual. Proponía la calificación del trabajador como incapacitado en grado de total sin que pueda ser revisada por agravación o mejoría a partir del 14.06.2018. Revisado de oficio, se emitió dictamen propuesta de fecha 27 de octubre de 2018 manteniendo el grado de incapacidad declarado y dictando resolución de fecha 22 de octubre de 2018, donde se expresa que no se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determine la modificación del grado de incapacidad permanente absoluta que tiene reconocido, por lo que continúa afectado del mismo grado de incapacidad.

QUINTO.-Del accidente sufrido por el actor se levantó atestado y se incoaron DP 30-2016 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Viveiro, que remató con auto de sobreseimiento provisional de fecha 25 de abril de 2019 .



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMAR las demandas planteadas por D. Ruperto y por MADERAS PERNAS, SL, y mantener en todos sus términos la resolución del INSS de fecha 27.1.2017 sobre recargo del 30%.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso En la instancia se desestimó la demanda interpuesta, en la que se interesaba un incremento del porcentaje del recargo de prestaciones hasta el 50%.

Se recurrió la citada sentencia en suplicación por la parte demandante al amparo del art. 193 c) LGSS, solicitando que se revocara la sentencia de instancia, y se estimase la demanda en su día presentada, estableciendo el porcentaje del recargo de prestaciones en el 50%, o subsidiariamente en un 40%.

La empresa demandada impugnó el recurso, instando la desestimación de la suplicación, y además ' se proceda a anular la resolución sobre recargo de prestaciones...', o subsidiariamente se dicte sentencia confirmando la de instancia en todos sus términos.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandante y ahora recurrente recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.

Alega la infracción del art. 164 LGSS -Real Decreto Legislativo 8/2015-, en relación con los arts. 5.1 y 8.1 de la Directiva 89/391, y con los arts. 14, 15 y 17 LPRL, así como la jurisprudencia aplicable en la materia.

Argumenta, en apretada síntesis, que a la vista de las circunstancias concurrentes no es ajustado a derecho el porcentaje del recargo de prestaciones fijado en vía administrativa (30%), debiendo ascender el mismo al 50%, o subsidiariamente al 40%. Entre tales circunstancias señala que: corresponde al empresario probar el cumplimiento con la deuda de seguridad con el art. 96.2 LRJS; y en el caso de autos en la evaluación de riesgos no se indica el puesto de trabajo desempeñado por el actor, además de que las tareas que realizaba cuando ocurrió el accidente no eran propias del mismo, no contemplándose tampoco el procedimiento de trabajo para la tala de árboles de grandes dimensiones como la realizada. Además, se indica que la delimitación de la zona de seguridad era insuficiente por una señalización deficiente.

La parte impugnante insiste en que existió una responsabilidad exclusiva del trabajador, que desobedeció las órdenes sobre el lugar en que debía estar situado.

El recurso ha de ser desestimado, y ello a la vista de las siguientes consideraciones: (1) Con carácter previo a entrar a resolver el motivo de recurso, debemos señalar que la impugnación formulada excede en parte de los límites procesales fijados para una impugnación, en la medida en que la parte impugnante insta la anulación de la resolución administrativa sobre recargo de prestaciones.

El alcance admisible del escrito de impugnación es el previsto en el art. 197.1. LRJS, y si bien es cierto que en el mismo se pueden alegar, entre otras circunstancias, ' causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia', ello no legitima a la parte para articular, por vía de impugnación, un recurso de suplicación encubierto en el que se inste una pretensión -como la anulación de la resolución que impuso el recargo- que ni siquiera fue en su día, a la vista de la sentencia recurrida, objeto de demanda en los presentes autos. Y decimos esto pues la parte impugnante, más allá de instar la desestimación del recurso, solicita asimismo la anulación de la resolución sobre recargo de prestaciones.

En tal sentido, el alcance de la impugnación al recurso de suplicación, ha sido establecida por la STS de 15 de octubre de 2013 (Rec: 1195/2013), que estableció que: ' Fijamos en este fallo la doctrina jurisprudencial declarando que: a) En el escrito de impugnación del recurso de suplicación se pueden alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia.

b) Dichas alegaciones han de efectuarse cumpliendo los requisitos establecidos para el escrito de interposición del recurso en el artículo 196 LRJS .

c) En el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso de suplicación o la confirmación de la sentencia recurrida, no procede solicitar la nulidad de la misma, ni su revocación total o parcial.

d) la naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación.' Pues bien, la pretensión de la parte en la impugnación de que se anule la resolución administrativa de recargo de prestaciones sería contraria a la jurisprudencia citada, con la particularidad de que aquí la anulación de la resolución administrativa de recargo de prestaciones no es una pretensión ni siquiera resuelta en la sentencia recurrida, por no haber sido articulada demanda al efecto en los presentes autos.

(2) Y entrando ya en el citado motivo de recurso el actual art. 164.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015 -anterior art. 123.1 de la LGSS de 1994-, establece que la fijación del porcentaje del recargo se haga atendiendo a la ' gravedad de la falta', en una horquilla del 30 al 50%.

La STS de 17 de marzo de 2015 (rec: 2045/14) señaló, en cuanto a la determinación del concreto porcentaje del recargo de prestaciones, que debe: '... partirse de lo que señala nuestra sentencia de 4 de marzo de 2014 (rcud 788/2013 ) cuando dice en su tercer fundamento de derecho que 'el precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta'. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal...' En el caso de autos, se discute únicamente cuál ha de ser el porcentaje del recargo de prestaciones, fijado en vía administrativa en un 30%, el cual ha sido confirmado por la sentencia recurrida.

Dicho esto, con arreglo a la jurisprudencia expuesta, el concreto porcentaje de recargo de prestaciones establecido en la instancia, sólo puede ser revisado por esta Sala cuando no guarde manifiestamente proporción con la gravedad de la falta, circunstancia que no concurre en el presente supuesto.

Y ello dado que la juzgadora de instancia motiva, en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto, con detalle la adecuada ponderación del porcentaje de recargo. En tal sentido, entiende adecuado el porcentaje del 30%, fijado en vía administrativa, a la vista de que si bien existieron incumplimientos empresariales -en esencia: no figuraba el actor en la descripción de riesgos; ejercía funciones no previstas para su categoría; y no existía un procedimiento de trabajo prefijado para la tala-, también aprecia que existió, a la vista de la testifical practicada, un incumplimiento del actor que no respetó la distancia de seguridad respecto de la cual había recibido órdenes claras. Además, la juzgadora señala, en vista de la testifical practicada, que se delimitó una zona de seguridad con cintas, y que el accidente se produjo fuera de tales cintas, por tanto, fuera de la zona de seguridad, donde no debía haberse encontrado el trabajador a la vista de las órdenes recibidas.

Pues bien, esta Sala no puede revisar tales consideraciones con valor de hecho probado que la magistrada extrae de la testifical, y a la vista de las cuales el trabajador había recibido órdenes claras, si bien no permaneció en la zona de seguridad como se le había indicado. Además, la sentencia, también recoge, en su último fundamento jurídico y asimismo con valor de hecho probado, que concurrió el infortunio de que ' el árbol rompió por donde no se contaba'.

A la vista de lo expuesto, entendemos que la argumentación de la magistrada es razonable a la hora de valorar el porcentaje de recargo a la vista de la gravedad de la falta, y ello dado que: (1) Si bien existió un incumplimiento empresarial en los términos expuestos, también es cierto que la empresa había delimitado la zona de seguridad e impartido órdenes claras al trabajador accidentado al respecto; (2) el trabajador sufrió el accidente fuera del perímetro de seguridad indicado; y (3) existieron elementos no previstos inicialmente que incidieron en mayor o menor medida en el curso causal del accidente más allá de los relevantes incumplimientos empresariales, como es la ruptura del árbol por una zona del mismo que no era la esperada.

Por todo ello, se desestima el recurso, por no apreciarse la censura jurídica esgrimida.



TERCERO.- Costas del recurso No procede hacer condena en costas respecto del recurrente, por tener derecho de justicia gratuita - arts. 235.1 y 21.4 LRJS-.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Ruperto frente a la sentencia de 30 de diciembre de 2019 del Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo, dictada en los autos nº 364/2017 seguidos frente al INSS, TGSS, y Maderas Pernas SL, que confirmamos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos