Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2183/2017 de 13 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA. SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2016 0001138
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002183 /2017 - M
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000288 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña MONCOSA OHS SA ( ANTES TENDIDOS MONCOSA SA)
ABOGADO/A: VICENTE GARCIA LEGISIMA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Virginia
ABOGADO/A: MARIA MERCEDES MARTIN-ESPERANZA GONZALEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
A CORUÑA, A TRECE DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECISIETE
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002183 /2017, formalizado por D/Dª MONCOSA OHS SA (ANTES
TENDIDOS MONCOSA SA), contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de PONTEVEDRA en el
procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000288 /2016, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/
Sra D/Dª EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Virginia presentó demanda contra MONCOSA OHS SA (ANTES TENDIDOS MONCOSA SA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha quince de febrero de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La demandante Doña Virginia , con DNI NUM000 , viene prestando servicios para la empresa demandada Moncosa OHS S. A. desde el 19 de noviembre de 2013, como ingeniera de caminos, en virtud de los siguientes contratos de trabajo: - Contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción, para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en mejora de la intersección al acceso al aeropuerto de Vigo-Peinador N- 566 P.K. 7+300. Pontevedra, de fecha 19 de noviembre de 2013, con duración prevista hasta el 18 de mayo de 2014 - Contrato de trabajo temporal, por obra o servicio determinado a tiempo completo, para la mejora de la intersección de acceso al aeropuerto de Vigo- Peinador N-556 PK 7,300, provincia de Pontevedra, de fecha 19 de mayo de 2014.



SEGUNDO.- La demandante percibía, antes del despido, la cantidad de 2.124,43 €, correspondiente a 1.744,17 € de salario base, 290,70 € de prorrata de pagas extras y 89,56 € de plus extrasalarial. Además, en nómina como dietas se fijaban los importes siguientes: noviembre 2013, 418,05 €; diciembre 2013, 877,33 €; enero 2014, 861,32 €; febrero 2014, 652,00 €; marzo 2014, 652,00 €; abril 2014, 652,00 €; mayo 2014: 651,06 € (+155,52 de dietas gastos varios); junio 2014, 652,00 € (+ 209,32 de dietas gastos varios); julio 2014, 652,00€ (+ 209,32 de dietas gastos varios); agosto 2014, 652,00 € (+ 209,32 de dietas gastos varios); septiembre 2014, 652,00 € (+ 209,32 de dietas gastos varios); octubre 2014, 652,00 € (+ 209,32 de dietas gastos varios); noviembre 2014, 652,00 € (+ 209,32 de dietas gastos varios); diciembre 2014, 652,00 € (+ 209,32 de dietas gastos varios); enero 2015, 652,00 € (+ 186,94 de dietas gastos varios); febrero 2015, 652,00 € (+ 209,32 de dietas gastos varios); marzo 2015, 652,00 € (+ 186,94 de dietas gastos varios); abril 2015, 652,00 € (+ 186,94 de dietas gastos varios); mayo 2015, 652,00 € (+ 186,94 de dietas gastos varios); junio 2015, 652,00 € (+ 186,94 de dietas gastos varios); julio 2015, 652,00 € (+ 186,94 de dietas gastos varios); agosto 2015, 340,00 €; septiembre 2015, 420,00 €; octubre 2015, 420,00 €; noviembre 2015, 652,00 € (+ 169,83 de dietas gastos varios); diciembre 2015, 652,00 € (+ 169,83 de dietas gastos varios); enero 2016, 652,00 € (+ 169,83 de dietas gastos varios); febrero 2016, 652,00, € (+ 169,83 de dietas gastos varios); marzo 2016, 420,00 €; abril 2016, 420,00 €; y mayo 2016, 182,00 €.-

TERCERO .- El 28 de abril de 2016, la empresa demandada hizo entrega a la demandante de la siguiente comunicación: Por la presente ponemos en su conocimiento que el proximo dia 13/05/2016 finaliza la duración del contrato de trabajo que tiene suscrito con esta empresa. Por la citada causa, en dicha fecha procederemos a rescindir su relación laboral con la misma y tramitar su baja ante la Seguridad Social.- Rogando firme el enterado de esta comunicación, le saludamos muy atentamente..- La empresa abonó a la demandante la cantidad de 3.536,01 € en concepto de indemnización por cese de contrato temporal.-

CUARTO.- Las obras de mejora del acceso al aeropuerto de Peinador en las que intervino la empresa demandada fueron las siguientes: - La obra mejora de la intersección de acceso al aeropuerto de Vigo peinador, N-556 P.K. 7+300, provincia de Pontevedra (cave 39-P0-3851), adjudicada el 10 de julio de 2008 a las empresas Sociedad Anonima de Betunes y Firmes (80 %) y Benito Arnó e Hijos S. A. (20 %) en UTE, con cesión del contrato a favor de U1E Moncosa OHS S. A. y Construcción Obras e Viais S. A. (UTE Acceso Peinador) en octubre de 2013, se inició el 7 de febrero de 2009 y se finalizó el 30 de septiembre de 2015, con recepción de la obra el 1 de diciembre de 2015 y certificación final el 17 de febrero de 2016. La demandante fue nombrada jefa de obra el 18 de noviembre de 2013.

- La obra obras complementarias de la obra mejora de la intersección de acceso al aeropuerto de Vigo- Peinador, N-556 P.K. 7+300 (clave 39-PO-3851), adjudicada el 26 de agosto de 2015 (contrato de obras firmado el 11 de septiembre de 2015) a UTE Moncosa OHS S. A. y Construcción Obras y Viais S. A. en UTE (UTE Acceso Peinador) se inició el 29 de septiembre de 2015 y finalizó el 29 de enero de 2016, con recepción de la obra el 3 de mayo de 2016 y certificación final de obra que en septiembre de 2016 se encontraba pendiente de aprobación. La demandante realizaba en ella labores de jefe de obra.



QUINTO.- En el período en el que presto servicios para la empresa demandada, la demandante efectuó diversos proyectos por encargo de la empresa, para concurrir a diferentes licitaciones, entre los cuales los siguientes: - Plan provincial de obras y servicios de la Diputación de Pontevedra, obra en la rúa Areal de Barro, febrero 2014.

- Plan provincial de obras y servicios de la Diputación de Pontevedra, obra en Bueu, reurbanización de la parte superior de la rúa Alfonso y la rúa Canibelos, marzo 2014.

- Reconstrucción de paso sobre el rio Verdejo, parroquia de Canstelans, Covelo, junio 2014.

- Humanización de plaza en Martínez Garrido entre Camillo Medeiros y Camino Sobreiro (Concello de Vilagarcía) septiembre 2014.

- Obra del puente del Rio Deva, rotonda enlace E.P. 5002 con E.P. 2012, Ponte das Achas-Achas (A Caniza), para la Diputación de Pontevedra, agosto de 2014 - Construcción de aceras en la Avda. Fernando Conde del Concello de A7 Estrada, octubre 2014 - Acondicionamiento de la red de saneamiento municipal del Concello Vilagarcía octubre 2014.

- Acondicionamiento hidráulico del rio Rodeiro, 2º fase, Rodeiro (Pontevedra), para la Xunta de Galicia (memoria descriptiva del proceso de ejecución, programa de construcción de las obras, plan de control de calidad y mejoras de índole técnica) noviembre 2014.

- Pavimentación y ampliación del camino rural de Villarreis, en el Concello de Meaño (Diputación de Pontevedra), noviembre 2014 - Acondicionamiento E.P. 9401 tramo Mosteiro-Arcos (Meis), julio 2015 Asimismo, efectuó trabajos para la empresa relacionados con el proyecto que ésta llevaba a cabo de una nave para una depuradora de moluscos en Redondela fundamentalmente a lo largo del año 2015, para la obra acondicionamiento de una glorieta en Placeres (diciembre 2015), para la Urbanización de viviendas Vista do mar en Vigo (2016), para una obra en el Barco de Valdeorras (2016) o para una obra en Nigrán (2016), entre otros.-

SEXTO.- Se intentó sin avenencia la conciliación obligatoria ante la UMAC.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: Que, estimando la demanda presentada por Dª Virginia , contra MONCOSA OHS S. A., declaro improcedente el despido de la trabajadora demandante y, en su consecuencia, condeno a la demandada - a la readmisión en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta Sentencia o hasta que encontraran otro empleo si tal colocación fuera anterior a esta Sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, de acuerdo con un salario regulador que se concreta en la cantidad de 88,33 €/día.

-o, a elección del empresario, al abono de la indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades, que se fija en la cantidad de 7.287,23 €. De dicho importe la demandante ha percibido 3.536,01 €.

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaria de este Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia, sin esperar a su firmeza.- En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o indemnización, se entenderá que procede la primera.- En el supuesto de opción por la indemnización, se entenderá producida la extinci6n de la relación laboral en la fecha de cese efectivo en el trabajo.- En todo caso deberá mantener en alta al trabajador en la Seguridad Social durante el periodo de devengo de los salarios de tramitación.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda, declarando improcedente el despido de la trabajadora demandante y, en su consecuencia, condena a la demandada - a la readmisión en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios dejados de percibir dese la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que encontrase otro empleo si tal colocación fuera anterior a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, de acuerdo con un salario regulador que se concreta en la cantidad de 88,33 euros/día.

- o, a elección del empresario, al abono de la indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades, que se fija en la cantidad de 7.287,23 euros. De dicho importe la demandante ha percibido 3.536,01 euros.

Frente a este pronunciamiento se alza la representación de la empresa demandada, que interpone recurso de suplicación e interesa la revocación de la sentencia y que se dicte otra en la que, de estimare los dos motivos, se desestime la demanda íntegramente, revocando la sentencia totalmente, y de estimarse sólo el primer motivo, se revoque parcialmente modificando la indemnización en la cuantía que proceda teniendo como salario el de 1.124,43 euros.



SEGUNDO.- Con este objeto, sin instar la modificación del relato fáctico de la sentencia y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la parte, en el segundo de los motivos del recurso, que, por razón de orden debe resolverse previamente, que se ha producido la infracción del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 49.1.c) del mismo texto legal , el artículo 12 del Convenio Colectivo de la Construcción de la provincia de Pontevedra y el artículo 24 del Convenio Estatal de la Construcción , argumentando, en síntesis, que la actora fue contratada para la obra del aeropuerto de Peinador, con independencia de que la relación laboral se formalizara en dos contratos, por lo que, a tenor de los preceptos convencionales citados y con independencia de su duración y de que la trabajadora dedicara algún tiempo a preparar documentación para que la empresa se presentara a algún concurso, concurre lícita causa de extinción del contrato.

El artículo 12 del Convenio Colectivo de la Construcción de la Provincia de Pontevedra , establece: CONTRATO FIJO DE OBRA Será de aplicación lo establecido en el acuerdo adoptado por la Comisión Negociadora del IV Convenio General del Sector de la Construcción.

1. Disposición adicional Primera, apartado 2 de la Ley 35/2011, de 17 de septiembre, de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado de trabajo y la Disposición Adicional Tercera de la Ley 32/2006, de 18 de octubre , reguladora de la ley de la Subcontratación en el Sector de la Construcción que otorgan a la negociación colectiva de ámbito estatal la facultad de adaptar al sector de la construcción el contrato de obra o servicio determinado regulado en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores .

De acuerdo con ello la indicada adaptación se realiza mediante el presente contrato que, además de los restantes caracteres que contiene, regula de forma específica el artículo 15.1a ) y 5 y el artículo 49.c) del Estatuto de los Trabajadores para el sector de la construcción.

2. Este contrato se concierta con carácter general para una sola obra, con independencia de su duración y terminará cuando finalicen los trabajos del oficio y categoría del trabajador en dicha obra. Su formalización se hará siempre por escrito.

Por ello y con independencia de su duración no será de aplicación lo establecido en el párrafo primero del Artículo15.1a) E.T ., continuando manteniendo los trabajadores la condición de «fijos de obra», tanto en estos casos como en los supuestos de sucesión empresarial del Artículo 44 E.T . o de subrogación regulado en el Artículo 16 bis del presente convenio.

3. Sin embargo, manteniéndose el carácter de único contrato, el personal fijo de obra, sin perder esa condición de fijo de obra, podrá prestar servicios a una misma empresa en distintos centros de trabajo de una misma provincia siempre que exista acuerdo expreso para cada uno de los distintos centros sucesivos durante un período máximo de tres años consecutivos, salvo que los trabajos de su especialidad en la última obra se prolonguen más allá del término, suscribiendo a tal efecto el correspondiente documento según el modelo que figura en el anexo V y devengando los conceptos compensatorios que correspondan por sus desplazamientos.

En este supuesto y con independencia de la duración total de la prestación, tampoco será de aplicación lo establecido tanto en el apartado 1.a) párrafo primero del Artículo 15 E.T . como el apartado 5, continuando manteniendo los trabajadores, como se ha indicado, la condición de «fijos de obra» 4. Teniendo en cuenta la especial configuración del sector de la construcción y sus necesidades, sobre todo en cuanto a la flexibilidad en la contratación y la estabilidad en el empleo del sector mejorando la seguridad y la salud en el trabajo así como la formación de los trabajadores, y conforme a lo establecido en el apartado 2 de la Disposición Adicional Primera de la Ley de Medidas Urgentes para La Reforma del Mercado Laboral , no se producirá sucesión de contratos por la concertación de diversos contratos fijos de obra para diferentes puestos de trabajo en el sector, teniendo en cuenta la definición de puesto de trabajo dada en el artículo 10 del presente Convenio y por tanto no será de aplicación lo dispuesto en el párrafo 5º del Artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores .

5. Por lo tanto la contratación, con o sin solución de continuidad, para diferente puesto de trabajo mediante dos o más contratos fijos de obra con la misma empresa o grupo de empresas en el período y durante el plazo establecido en el Artículo 15.5 E.T ., no comportará la adquisición de la condición establecida en dicho precepto.

A tal nos encontramos ante puestos de trabajo diferentes cuando se produce la modificación en alguno de los factores determinados en el artículo 10 del presente convenio.

La indicada adquisición de condición tampoco operará en el supuesto de producirse bien la sucesión empresarial establecida en el Artículo 44 E.T . o la subrogación recogida en el Artículo 16 bis del presente convenio.

6. El cese de los trabajadores deberá producirse cuando la realización paulatina de las correspondientes unidades de obra hagan innecesarios el número de los contratados para su ejecución, debiendo reducirse este de acuerdo con la disminución real del volumen de obra realizada. Este cese deberá comunicarse por escrito al trabajador con una antelación de 15 días naturales. No obstante el empresario podrá sustituir este preaviso por una indemnización equivalente a la cantidad correspondiente a los días de preaviso omitidos calculada sobre los conceptos salariales de las tablas del Convenio aplicable, todo ello sin perjuicio de la notificación escrita del cese. La citada indemnización deberá incluirse en el recibo de salario con la liquidación correspondiente al cese.

7. Si se produjera la paralización temporal de una obra por causa imprevisible para el empresario y ajena a su voluntad, tras darse cuenta por la empresa a la representación de los trabajadores del centro o, en su defecto, a la Comisión Paritaria Provincial, operaran la terminación de obra y cese previsto en el apartado precedente, a excepción del preaviso. La representación de los trabajadores del centro o, en su defecto, la Comisión Paritaria Provincial, dispondrá, en su caso, de un plazo máximo improrrogable de una semana para su constatación a contar desde la notificación.

El empresario contrae también la obligación de ofrecer de nuevo un empleo al trabajador cuando las causas de paralización de la obra hubieran desaparecido. Dicha obligación se entenderá extinguida cuando la paralización se convierta en definitiva. Previo acuerdo entre las partes, el personal afectado por esta terminación de obra podrá acogerse a lo regulado en el apartado tres de este artículo.

Este supuesto no será de aplicación en el caso de paralización por conflicto laboral.

8. En todos los supuestos regulados en los apartados anteriores, y según lo previsto en la Disposición Adicional Primera, apartado 2, de la Ley de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado Laboral y en el artículo 49.1.c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , se establece una indemnización por cese del 7 por ciento calculada sobre los conceptos salariales de las tablas del Convenio aplicables devengados durante la vigencia del contrato.

El artículo 24 del Convenio General de la Construcción tiene una redacción idéntica, salvo en cuanto a la cita y referencia a artículos del Convenio.

En el presente caso y así consta en el hecho probado primero, la actora ha estado vinculada con la demandada recurrente mediante dos contratos, uno, con duración entre el 19 de noviembre de 2013 y el 18 de mayo de 2014, bajo la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, siendo su objeto la mejora de la intersección al aeropuerto de Vigo Peinador N-566 P.K. 7+300 Pontevedra y otro, con duración entre el 19 de mayo de 2014 y el 13 de mayo de 2016, bajo la modalidad de obra o servicio determinado y siendo su objeto el mismo que el anterior.

Es evidente que, como reconoce la jueza a quo, en el segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia, el objeto del primero contrato no tiene encaje dentro de los denominados contratos eventuales por circunstancias de la producción, pero sí puede tenerlo dentro del contrato de obra o servicio determinado, lo que determina que pudiera estar justificada la naturaleza temporal de la prestación de servicios, prestación de servicios que se prolongaría en el tiempo, ahora bajo la suscripción de un segundo contrato, esta vez de obra o servicio determinado y que, con independencia de la incorrección formal de haber suscrito dos contratos de obra para la realización de una misma obra o servicio, no determinaría, por este motivo, la declaración de fraude de ley en la contratación de la actora y la existencia de un contrato indefinido desde el inicio de la prestación de servicios.

Pero no son estos defectos formales los que ha llevado la jueza a quo a declarar la existencia del fraude de ley en la contratación, ni tampoco la aplicación del artículo 15.1.a ) y 15.5 del Estatuto de los Trabajadores , que se encuentra excluida por aplicación de los artículos antes relatados de los convenios colectivos citados, con amparo en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 32/2006, de 18 de octubre , de reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción, de sino que para ello se ha basado en que la actora ha prestado servicios, además de la obra objeto del contrato, en otras obras, tal cual consta en los hechos reseñados en los ordinales cuarto y quinto del relato de hechos probados de la sentencia. En el primero de ellos figura como objeto las obras de mejora de la intersección al aeropuerto de Vigo Peinador N-566 P.K. 7+300 Pontevedra y las complementarias, así como su duración, y en las que la actora prestó servicios como jefa de obra, y en el segundo un largo relato de obras diferentes, en las que la actora, por encargo de la empresa y desde febrero de 2014 hasta meses sin concretar de 2016, efectuó diversos proyectos, para concurrir a licitaciones.

Y todo ello evidencia que, efectivamente, su actividad no se concretó en exclusiva a la obra para la que fue contratada, sino que realizó otras totalmente ajenas por completo a la previsión contractual, lo que, obviamente, supone una modificación de su objeto, proscrita por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la que se precisa que para que el contrato de obra o servicio determinado adquiera validez es necesario, conforme al artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y al artículo 2 del Real Decreto 2720/1998 , la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) que la obra o el servicio contratado presente autonomía y sustantividad propia, dentro de lo que es la actividad de la empresa; 2º) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; 3º) que en el momento de la contratación, se especifique e identifique, con suficiente precisión y claridad, la obra o el servicio en el que va a ser empleado el trabajador y 4º) que en el desarrollo de la actividad laboral, el trabajador sea ocupado normalmente en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas; requisitos todos éstos que deben concurrir conjunta y simultáneamente para que la contratación temporal se acomode a las exigencias legales y, además, resulta decisivo que la causa de la temporalidad quede suficientemente acreditada pues, en caso contrario, se presumirá que la relación es de duración indefinida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2012 , y las que cita de 21 de enero de 2009 , 14 de julio de 2009 , 10 de octubre de 2005 y 11 de mayo de 2005 ).

Por tanto no nos encontramos en presencia de una trabajadora vinculada a la empresa con un contrato de fijo de obra, sino de una trabajadora vinculada con la empresa con un contrato indefinido, ante el fraude cometido al modificar unilateralmente el objeto del contrato, sin que, dada la cantidad de proyectos cuya realización le fue encomendada por la empresa, pueda apreciarse, como pretende la recurrente, que tan sólo dedicase algún tiempo a preparar documentación para que la empresa se presentase a algún concurso. Se trata de una actuación fraudulenta, pues, al vista de las labores encomendadas fuera del objeto de su contrato, la empresa utilizó los servicios de la trabajadora como si de un trabajadora fija de plantilla se tratase; esto es, encomendándole la confección de los proyectos de obra que tuvo por conveniente, en función de sus propias necesidades productivas generales, y no en función de la concreta obra para la que había sido contratada.

En consecuencia, tal y como ha resuelto la jueza a quo, no nos encontramos en presencia de una lícita causa de extinción del contrato, prevista en el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , sino de un real y auténtico despido, que por no obedecer a causa lícita, debe ser calificado como improcedente.



TERCERO.- Seguidamente y con el mismo amparo procesal, denuncia la parte, en el primero de los motivos del recurso, que se ha producido la infracción del artículo 26.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores , argumentando que parte de los conceptos tenidos en cuenta por la jueza a quo para la fijación del salario regulador y en concreto los importes percibidos por la actora en concepto de dietas, son de naturaleza extrasalarial y, por tanto, no deben ser incluídos en el mismo, que debe ser fijado en 2.124,43 euros mensuales, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras.

El Estatuto de los Trabajadores en su artículo 26.1 establece: «se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores por la prestación ...de los servicios por cuenta ajena». El salario es pues la contraprestación del trabajo; es la prestación básica del empresario correlativa con la prestación básica del trabajador. En ello reside la esencia del salario y sin ello el salario no existe.

El apartado 2 del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores establece que no son salario «las indemnizaciones o suplidos por gastos realizados por el trabajador como consecuencia de su actividad laboral»; se trata por tanto de una prestación compensatoria e indemnizatoria que no trae su razón de ser de la actividad laboral desarrollada, sino en los gastos que el trabajador tiene que afrontar a consecuencia del trabajo.

En palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 , La dieta auténtica es uno de los conceptos extra salariales previstos en el art. 26.2 del ET , que tiene por finalidad compensar al trabajador los gastos (comida, pernocta o similares) que ha de realizar por desempeñar de modo temporal sus cometidos laborales por cuenta de la empresa fuera del centro o lugar de trabajo, y fuera por tanto del entorno o área geográfica en que desarrolla su vida personal. La causa de atribución de la dieta es la generación de un gasto que solo se produce por el hecho de encontrarse el trabajador fuera de su entorno vital; en otras palabras, con las dietas o pluses lo que se trata de compensar al trabajador y evitarle un gasto ocasionado a consecuencia de su trabajo y fuera de las condiciones ordinarias porque no puede ir a comer o a dormir a su domicilio o residencia ordinaria. El abono de tales dietas puede realizarse bien compensando los concretos gastos realizados previa presentación de la factura correspondiente (desayuno, comida, cena y alojamiento) o bien fijándose unas cantidades fijas y determinadas. En tal sentido, por ejemplo STS 2 de octubre de 2007 (RJ 2008, 605), rec. 3627/2006 .

En STS 7 abril 2015 (RJ 2015, 2153) (rec. 1187/2014 ) se compendia cuanto numerosas veces hemos expuesto respecto del abono de cantidades que realmente no compensan gastos provocados por un desplazamiento: Si las dietas por gastos de manutención y alojamiento no son debidas por no existir un cambio de centro de trabajo impuesto por el patrono, ni por un contrato que se firmó en el lugar de ejecución de la obra que constituía su objeto, sin que se pactase que el derecho del trabajador a cobrar las indemnizaciones por gastos cuya naturaleza se cuestiona. Por ello, cual se ha dicho, el concepto abonado como compensatorio tiene naturaleza salarial y el hecho de que se abonará sólo por día trabajado no desvirtúa lo dicho, porque, aparte que se trata de una presunción cuya fuerza decae examinando que en las nóminas consta su pago treinta días al mes, resulta que existen complementos salariales que sólo se pagan por día de trabajo, lo que debilita, igualmente, la presunción y hace dudar de que la carga de la prueba incumbiera al trabajador y no a quien tenía mayor facilidad probatoria por disponer de los documentos oportunos ( art. 217 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)), situación ante la que, al no existir obligación legal, convencional o contractual de pagar obliga a concluir, cual se dijo antes, que estamos ante una percepción económica que tiene naturaleza salarial, conforme al artículo 26-1 del ET ..., para continuar señalando, ...la condición jurídica de salario o de complemento extra salarial, no depende de la calificación que efectúe el convenio colectivo sino que por imperativo legal, toda prestación económica que retribuye el trabajo del empleado debe ser salario puesto que el art. 26.1ET constituye una norma de Derecho necesario. Es crucial examinar si los conceptos retributivos remuneran o no de forma efectiva el gasto, ya que conforme al mentado artículo 26.ET las percepciones extra salariales son cantidades que compensan o indemnizan al trabajador por los gastos ocasionados con motivo de la actividad laboral. En tal sentido, por ejemplo, STS de 16 de abril de 2010 (RJ 2010, 4661), rec.70/2009 ....

Así pues, tal y como consta en el hecho probado segundo de la sentencia, la actora ha venido percibiendo durante largos periodos temporales idénticas cantidades que, como señala acertadamente la jueza a quo, en el primero de los fundamentos de derecho de la sentencia, por un lado exceden con creces de los importes que para las medias dietas se fijan en el convenio colectivo de aplicación, y, por otro, que, el importe percibido, añadido a otros conceptos no justificados, como los gastos varios, que se abonan en algunas mensualidades en las que el importe de la dieta es más reducido, alcanza un importe mensual, durante un periodo superior al del último año, de 652,01 euros, sin que se tengan en cuenta los días efectivos de trabajo de cada mes, la existencia de fiestas, etc., llevan a concluir que existen indicios de prueba del carácter salarial de las presuntas dietas, que no se ha visto desvirtuado por la actividad probatoria de la empresa, que no puede obviar, teniendo en cuenta que el principio de facilidad probatoria, establecido en el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Es decir, la empresa, que sostiene el carácter extrasalarial de las presuntas dietas abonadas, debe acreditar, una vez aportados los indicios de prueba de la naturaleza salarial de las mismas, que obedecen efectivamente al pago de gastos derivados de la actividad de la trabajadora fuera del centro de trabajo, o como señala el Tribunal Supremo en su antigua sentencia de 23 de febrero de 1974 ...las dietas sólo se devengan cuando han de desplazarse los trabajadores durante un período limitado de tiempo desde la obra o lugar en que prestan sus servicios a otra obra o lugar de trabajo distintos, sin que el hecho de prestar normalmente servicios en una obra a la que haya que trasladarse diariamente el trabajador desde su domicilio origine el derecho a percibir dietas.

Así pues, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada.



CUARTO.- De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente, que no goza del beneficio de justicia gratuita, por haberse desestimado su recurso, con inclusión de la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios de la Letrada impugnante del recurso.

Al desestimarse el recurso y a tenor de lo dispuesto en el artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede ordenar la pérdida del depósito necesario para recurrir y de las cantidades consignadas a dichos efectos, a los que se dará el destino legal, una vez sea firme esta sentencia.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. VICENTE GARCÍA LEGÍSIMA, en la representación que tiene acreditada de la EMPRESA MONCOSA OHS S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de Pontevedra, en fecha quinde de febrero de de dos mil diecisiete, en autos seguidos a instancia de DÑA. Virginia frente a la RECURRENTE, sobre DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida, imponiendo a la RECURRENTE las costas del recurso, que incluyen la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios de la Letrada impugnante del recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.