Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2192/2017 de 25 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2015 0001583
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002192 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000520 /2015
Sobre: REINTEGRO DE PRESTACIONES
RECURRENTE/S D/ña María Purificación
ABOGADO/A: ADRIAN NUÑEZ FERNANDEZ
PROCURADOR: JOSE MARTIN GUIMARAENS MARTINEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veinticinco de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002192 /2017, formalizado por Dª María Purificación , contra
la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000520 /2015, seguidos a instancia del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a Dª
María Purificación , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL presentó demanda contra Dª María Purificación , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha catorce de marzo de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- DÑA. María Purificación , mayor de edad, con D.N.I. n° NUM000 , y nacida el NUM001 de 1972, se encontraba afiliada al Régimen General de la Seguridad Social como consecuencia de los servicios prestados como camarera.



SEGUNDO.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social que, en resolución de fecha 4 de marzo de 2010, fue declarada en situación de incapacidad permanente total para el desarrollo de su profesión habitual, al presentar limitaciones orgánicas y funcionales debiendo evitar ambientes contaminantes como humo, polvo y demás sustancias que afecten a la zona irradiada; siendo el cuadro clínico residual CA epidermoide amigdalar derecho T3 N2C MO; tratamiento radical con quimioradioterapia finalizado en julio de 2008, actualmente aumento significativo difuso de partes blandas, probablemente secundario a radioterapia. En data 12 de enero de 2015 se realizó revisión de oficio, siendo constatado que no se aprecia mejoría respecto a las dolencias que dieron lugar a la calificación de la IPT.



TERCERO.- En data 24 de noviembre de 2014 la Inspección de Trabajo emitió un informe en el que se constata que la demandada pensionista sigue trabajando como cocinera-camarera en el mismo establecimiento hostelero, en el que lo hacía con anterioridad a la declaración de incapacidad permanente.

Dicho informe se encuentra unido a las actuaciones y su contenido se da por expresamente reproducido.



CUARTO.- La presente demanda fue interpuesta por la entidad INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el 1 de julio de 2015.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra DÑA. María Purificación , acuerdo revocar la resolución en la que se le reconoce a la demandada en situación de incapacidad permanente total, y en consecuencia condeno a la demandada a reintegrar la cantidad percibida en concepto de dicha prestación desde junio de 2011 hasta la actualidad.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15-05-2017.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda, acordando revocar la resolución en la que se le reconoce a la demandada en situación de incapacidad permanente total, y en consecuencia condena a la demandada a reintegrar la cantidad percibida en concepto de dicha prestación desde junio de 2011 hasta la actualidad.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte demandada, interponiendo recurso de suplicación e interesando que se revoque la sentencia y se dicte otra íntegramente desestimatoria de la demanda, con los demás efectos inherentes.



SEGUNDO.- Para ello, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la parte la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente del hecho probado tercero, que interesa que se suprima, por no constar los datos que en él se indican, en cuanto a que la recurrente sigue trabajando como cocinera camarera en el mismo establecimiento hostelero, en el que lo hacía con anterioridad a la declaración de incapacidad permanente, con base en el documento foliado como nº 10, alegando que el mismo es un informe incompleto de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social de Lugo que se encuentra incompleto y en el que nada se señala al respecto.

Si bien es cierto que la falta de prueba no es suficiente para alterar el relato fáctico de una sentencia, dada la amplia facultad que otorga al juzgador de instancia el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y así lo entienden de manera reiterada los Tribunales Superiores de Justicia, como el de Navarra en sentencia de 22 de enero de 1.998 , el de Asturias en la de 7 de mayo de 1.999 , el de Murcia en la de 19 de septiembre de 1.997 , el de Aragón en la de 15 de marzo de 1.999 , el de Galicia en la de 23 de abril de 1.998 , el de Cataluña en la de 25 de febrero de 1.998 , el de Madrid en la de 30 de diciembre de 1.997 o el de Extremadura en las de 7 de octubre de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 29 de enero de 1.998 y 8 de julio de 1.999 , así como el Tribunal Supremo en las de 9 de julio de 1990 y de 15 de marzo de 1991 , o en la de 19 de febrero de 1991 , en la que se expone que no cabe fundar la denuncia de un error de hecho en la denominada alegación de prueba negativa consistente en afirmar que los hechos probados de la sentencia recurrida no lo han sido, pues con ello se desconocen las facultades del juzgador en orden a la valoración de la prueba y los límites que a la revisión del ejercicio de esas facultades impone la naturaleza extraordinaria de este recurso - sentencias de 15 de julio y 23 de octubre de 1986 , 15 de julio de 1987 , 31 de octubre de 1988 , 3 de noviembre de 1989 y 28 de noviembre de 1990-, sin embargo el Tribunal Constitucional ha señalado que la facultad de determinar los hechos que se estiman probados supone la existencia de pruebas que puedan acreditarlos, y así debe ocurrir en el presente caso, en el que la jueza a quo señala que extrae los datos referidos a la recurrente, en cuanto a que continua trabajando como cocinera-camarera en el mismo establecimiento hostelero en el que lo hacía con anterioridad a la declaración de incapacidad permanente, en base a un informe de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social de fecha 24 de noviembre de 2014, que está unido a las actuaciones y se tiene por expresamente reproducido, cuando del mismo, que consta incompleto al folio 10 de autos no se puede extraer lo que la jueza a quo declara probado, copiado del hecho segundo de la demanda, precisamente por estar incompleto, poniendo de manifiesto el error sufrido por la jueza a quo.



TERCERO.- Seguidamente y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende la parte, en el apartado a) del segundo motivo del recurso, que se ha producido la infracción, por interpretación errónea, del artículo 146.1 , 2 y 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que la acción de revocación de las IPT peticionada en el súplico de la demanda, se encuentra flagrantemente prescrita, ya que la revisión del acto declarativo del INSS no está basada en un error, inexactitud u omisión en la declaración de la beneficiaria, como sustenta la jueza a quo, por lo que no está excluida de la aplicación del apartado 3 del precepto legal.

El artículo 146 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone: 1. Las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido.

2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior la rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario. Se exceptúan también las revisiones de los actos en materia de protección por desempleo, y por cese de actividad de los trabajadores autónomos, siempre que se efectúen dentro del plazo máximo de un año desde la resolución administrativa o del Órgano gestor que no hubiere sido impugnada, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147.

3. La acción de revisión a la que se refiere el apartado uno prescribirá a los cuatro años....

Es evidente que, en el presente caso y tal y como denuncia la parte recurrente, no nos encontramos en presencia de errores materiales o de hecho y los aritméticos, o de revisión motivada por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario, ya que en su día se reconoció a la recurrente la situación de incapacidad permanente total, no siendo hasta más de cuatro años después y como consecuencia de una actuación de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, cuando la entidad gestora inicia un procedimiento de reintegro de prestaciones, por entender que las mismas han sido indebidamente percibidas, al concluir que la trabajadora está realizando la misma actividad y en la misma profesión habitual con base a la que se le había reconocido la incapacidad permanente total, por lo que se trata de una controversia jurídico- sustantiva y no meramente material, fáctica o aritmética.

Buena prueba de ello es que la entidad gestora, lejos de realizar de oficio una revisión del acto declarativo del derecho a percibir la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, con base en la excepción contenida en el apartado 2 del artículo 146 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interpone la correspondiente demanda ante el Juzgado de lo Social, invocando el que denomina primer fundamento de derecho, la prohibición de revisar por sí misma sus actos declarativos de derecho en perjuicio de los beneficiarios, con base en el artículo 146.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y, en el suplico de la misma interesa que se dicte sentencia por la que se revoque la resolución administrativa de declaración de incapacidad permanente total.....

Así las cosas y contrariamente a lo que sustenta la jueza a quo, sí es aplicable al presente supuesto el apartado 3 del artículo 146 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que establece: La acción de revisión a la que se refiere el apartado uno prescribirá a los cuatro años..., lo que implica que el Instituto Nacional de la Seguridad Social no puede revisar un acto declarativo de derecho, en perjuicio del pensionista, con base en una causa de anulabilidad cuando ha superado el plazo máximo de cuatro años impuesto legalmente, pues, en aras a la seguridad jurídica se establece un plazo máximo para que la Entidad Gestora pueda corregir sus errores en perjuicio de los beneficiarios y si se supera dicho plazo, la acción habrá prescrito.

Eso es lo que ocurre en el presente caso, en el que la prestación ha sido reconocida, tal cual consta en el hecho probado segundo de la sentencia, el 4 de marzo de 2010 , la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social emite informe el 24 de noviembre de 2014 y, con base en dicho informe, la entidad gestora presenta demanda el 1 de julio de 2015, por lo que, habiendo transcurrido con creces el plazo legalmente establecido de cuatro años, la acción de revisión está prescrita.

Es cierto que la jueza a quo invoca el artículo 45 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , que establece la obligación de reintegro de prestaciones de la Seguridad Social que hayan percibido indebidamente y establece la prescripción de la obligación de reintegro del importe de las prestaciones indebidamente percibidas a los cuatro años, contados a partir de la fecha de su cobro, o desde que fue posible ejercitar la acción para exigir su devolución, pero para que dicha devolución deba producirse, es preciso que la acción de revisión no haya prescrito, no pudiéndose confundir la prescripción del reintegro de prestaciones con la prescripción de la acción de revisión de pensiones.

En consecuencia, y sin necesidad de entrar a conocer sobre el apartado b) del motivo del recurso, el recurso debe ser estimado y la sentencia recurrida revocada, desestimando la demanda y absolviendo a la demandada de los pedimentos contenidos en la misma.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. ADRIÁN NÚÑEZ FERNÁNDEZ, en nombre y representación de DÑA. María Purificación , contra la sentencia de fecha catorce de marzo de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de los de Lugo , en autos seguidos a instancia del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la RECURRENTE, sobre REINTEGRO DE PRESTACIONES, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada, desestimando la demanda y absolviendo a la demandada recurrente de los pedimentos contenidos en la misma.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.