Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2199/2018 de 04 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0004427
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002199 /2018- RMR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000892 /2016
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña UNION FENOSA DISTRIBUCION SA
ABOGADO/A: ROSARIO RODRIGUEZ DE LA MORENA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , CELSO NUÑEZ SL , María Luisa , María Inés
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , MARIA ENCARNACION JOVE VIDAL , ARMANDO FERNANDEZ-XESTA GOICOA ,
ARMANDO FERNANDEZ-XESTA GOICOA
PROCURADOR: , , , RAMON DE UÑA PIÑEIRO , RAMON DE UÑA PIÑEIRO
GRADUADO/A SOCIAL: , , , ,
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
A CORUÑA, A CUATRO DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECIOCHO.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002199 /2018, formalizado por la LETRADA DOÑA ROSARIO
RODRÍGUEZ DE LA MORENA, en nombre y representación de UNION FENOSA DISTRIBUCION SA, contra
la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000892/2016 y 447/2017 (acumulados) siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL
NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: La ENTIDAD CELSO NUÑEZ SL presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dª María Luisa , Dª María Inés , la ENTIDAD UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN, S.A. y la ENTIDAD UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN, S.A.

presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la ENTIDAD CELSO NUÑEZ, S.L. Y Dª María Inés Y Dª María Luisa , habiendo sido acumuladas y turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social núm 5, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Prime ro.- D. Eliseo , nacido el NUM000 de 1.968, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el nº NUM001 , prestaba servicios en la entidad Celso Núñez, S.L., desde el 16 de enero de 1.995, en virtud de diversos contratos, con la categoría profesional de 'oficial de 1ª electricista', sufrió un accidente de trabajo el 15 de noviembre de 2.014, consecuencia del cual falleció. La entidad Celso Núñez, S.L., tenía concertado al tiempo del accidente con la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo la cobertura de contingencias laborales. Dª. María Luisa , es pareja de D. Eliseo , teniendo ambos una hija en común, Dª.

María Inés . Segundo.- Las entidades Unión Fenosa Distribución, S.A., y Celso Núñez, S.L., tenían suscrito un contrato 'marco', denominado 'Contrato de trabajos en RED- obras desarrollo' de fecha 1 de agosto de 2.010, que fue prorrogándose, y vigente en noviembre de 2.014. Derivado de tal relación contractual la entidad Celso Núñez, S.L., había recibido 'Orden de entrega' u 'orden de ejecución de obra', de fecha 24 de octubre de 2.014, que plasma el encargo concreto identificado como '15ACK3. Sustitución de trafo por otro trafo con protección anticorrosión salina en Razo da costa de LMT CBL704B (Carballo)', que consistía a la sustitución de 15 transformadores en otros tanto apoyos de líneas titularidad de Unión Fenosa Distribución, S.A., en la zona que va de Arteixo a Laxe. Por la entidad Unión Fenosa Distribución, S.A., se le entrega al tiempo de ejecución a Celso Núñez, S.L., tanto documento que contenía 'Condiciones de prevención de riesgos laborales para la contratación en UFD, S.A.', además de diversos 'DIR' (Documento de Información de Riesgos): '01: Centro de Transformación de Intemperie'; 'DIR 09: Lineas Areas de 3ª categoría', 'DIR 12: Emergencia en Instalaciones y Centros de Trabajo', y 'Directrices mínimas de Seguridad y Salud para trabajos'. La entidad Celso Núñez, S.L., había elaborado 'Planificación de medidas preventivas de los trabajos para el montaje y mantenimiento de instalaciones eléctricas- año 2014', basado en toda la documentación remitida por Unión Fenosa Distribución, S.A., y asimismo contaba con Evaluación de riesgos efectuada Sociedad de Prevención FREMAP, entidad que actúa como Servicio de Prevención Ajeno de la citada empresa. Además de entregarle y tener a su disposición en la Plataforma correspondiente tanto la actualización de las obras ejecutadas como documentación relativa a procedimientos tipo. A fin de concretar o las necesidades de material a emplear en la obra encargada, el día 21/10/2014 un trabajador de Unión Fenosa Distribución, S.A., (D. Jeronimo , supervisor eléctrico), y otro de Celso Núñez, S.L., (D. Laureano , encargado) visitaron los diferentes tajos, entre ellos el centro de transformación de Razo da Costa, y desde la base del apoyo, visualmente, determinaron las necesidades de material a emplear, en función del conjunto de elementos a sustituir, que en este caso eran los aisladores de vidrio de los cables aéreos de media tensión, por nuevos aisladores de polimérico y chapa anti posado de aves; retirar las autoválvulas existentes en ese apoyo y la cruceta que las sostenía; y sustituir el transformador además de instalar un apoyo apropiado para el mismo. Tercero.- D. Eliseo , formaba parte de uno de los tres equipos de trabajo de la entidad Celso Núñez, S.L., constituida por el anterior que ostentaba la condición de recurso preventivo, jefe de brigada y agente de descargo, y otros dos trabajadores D. Maximo (oficial 2ª electricista) y D. Nicolas , (operario camión grúa). Contaban para la ejecución de tal obra, además de equipos de protección individual (arnés anticaídas altura con doble cable de sujeción, dispositivos anticaídas guiado con bloqueo, casco seguridad, guantes y botas de seguridad). El día 13/11/2014 los responsables en Celso Nuñez, S.L., de los vehículos y la maquinaria, visitaron los tajos en que había actuarse das días después, entre ellos el de Razo da Costa, decidiendo que el vehículo a utilizar en este tramo sería el camión- grúa. D. Eliseo , se habían desplazado al lugar en una furgoneta, donde además se encontraba el material y herramientas para el trabajo, y contaban con un camión grúa para el transporte y colocación de transformadores, además de escalera suspensión de aluminio, escalera de mano de fibra de vidrio y tensores trepa. Por los operarios al inicio diario de cualquier trabajo, debían cubrir 'Parte diario de trabajo', supone un test en materia de prevención para realizar antes del inicio cualquier trabajo, y que consta realizado el día del accidente. Cuarto.- La línea de media tensión que alimenta al Centro de Transformación (CT) Razo Da Costa (15ACK3), denominada CA 4 y con matricula YWY..... , fue ejecutada al amparo del denominado 'Proyecto de línea de MT a 15/20 kV, CT y redes de BT en la Parroquia de San Martin de Razo, Ayuntamiento de Carballo', con expediente de Industria NUM002 . Dicha instalación cuenta con la preceptiva acta de comprobación y autorización de puesta en marcha de fecha 9 de enero de 1.975. Posteriormente, al amparo del denominado 'Proyecto de centro de transformación aéreo de 25 kVA en el Lugar de Razo da Costa', con expediente de industria NUM003 , se realiza el montaje del centro de transformación de tipo intemperie. Dicha instalación cuenta con la preceptiva acta de comprobación y autorización de puesta en marcha de fecha 15 julio de 1.977. En el Proyecto de la línea, de 1975, se especifica que el apoyo nº 1 (en el que actualmente se encuentra en CT Razo da Costa), será del tipo K y con cruceta de tipo lira. Posteriormente, con el Proyecto del CT Razo de Costa, y de acuerdo con lo indicado en la propia Memoria del mismo, se procede a la sustitución de dicha lira existente por una cruceta recta en perfil U de 80 de hierro galvanizado, siendo ésta la cruceta existente en el apoyo del propio CT a fecha 15 de noviembre de 2.014. La situación del apoyo está en el núcleo urbano de población al que se accede por un camino sin asfaltar a unos 20 metros del cruce con la carretera. La altura total del apoyo desde el camino de acceso es de unos doce metros de altura, dado que los soportes están embebidos en una fundación de hormigón de unos tres metros de altura.

La obra a ejecutar consistía en la sustitución de trafo por otro trafa con protección anticorrosión sana en C.T.

Trazo da Costa de LMT. C131-70413 Carballo, que incluía además en la línea que estaba formada por tres cables conductores anclados a una cruceta metálica fijada al extremo de apoyo, por medio de unos aisladores de vidrio, su sustitución junto al transformador por unos nuevos posimericos. Quinto.- El día 15 de noviembre de 2.014, sobre las 12.30 horas la brigada de trabajo en la que se encontraba D. Eliseo , Ilegó a la segunda de las intervenciones previstas, la del centro de transformación de Razo da Costa, descargando del mismo el nuevo transformador con ayuda de la grúa. Volvieron a este lugar después de comer, y tras llamar el anterior al Centro de Operaciones de RED de Unión Fenosa para pedir autorización para hacer el descargo, obtenida la misma cortó el servicio, tras lo que procedió al desmontaje del transformador antiguo que se encontraba a unos 4 metros de altura. Después el anterior procedió a iniciar la operación de sustitución de los aislantes de los tres cables del tendido eléctrico soportados por la cruceta metálica que, a una altura de entre ocho y nueve metros, estaba anclada al poste de hormigón. Para ello desde el suelo, cogió una pértiga, que incorpora una cuerda de vida, que ancló al soporte del transformador (4 metros de altura). A través de una escalera de mano, ascendió sujeto a la cuerda de vida con el arnés. Una vez en lo alto de la escalera de mano, se sujetó con la bandolera del arnés al paste de hormigón, abrazándolo, probablemente, sujetó el 'monillo' al soporte del transformador. A continuación, quitó la pértiga con la cuerda de vida del soporte del transformador, para colocarla en la cruceta que coronaba el poste de hormigón, y de la que pendían los tres cables del tendido eléctrico. Con el arnés, volvió a sujetarse a la cuerda de vida, se desató del poste y ascendió hasta la cruceta mediante pasadores anclados en orificios del poste de hormigón, Una vez llegó arriba, a la cruceta metálica, se sujetó con la bandolera al poste y con el 'monillo' a la cruceta. Una vez comprobada la solidez de la cruceta, sacudiéndola con la mano por su extremo derecho, mirando de frente el poste, la cruceta y el soporte donde antes estaba el transformador, de manera que atrás quedaba el resto de línea del tendido eléctrico, pidió Sr. Nicolas que le hiciese llegar una escalera en suspensión, que asió a la parte izquierda de la cruceta (siempre mirada ésta de frente), mediante dos garfios que llevan incorporados una cadena de seguridad cada uno de ellos. En su extremo inferior, la escalera llevaba una cuerda para tensar a un punto fijo, en este caso un pistolete doble (dos barras de hierro macizo) clavado en el suelo. Para posicionarse en la escalera, el Sr.

Eliseo cambió la ubicación de la línea de vida, poniéndola en el extremo izquierdo de la cruceta, y retirando el amarre de la bandolera. De esa manera, se posicionó en la escalera en suspensión y, desde allí, procedió a la sustitución de los aislantes del cable de la izquierda. Una vez concluida esa operación, inició la operativa necesaria para sustituir los aislantes del cable central, para lo que llevó la línea de vida al centro de la cruceta, y realizando el movimiento inverso, volviendo a la escalera, para repetir a continuación el movimiento en sentido contrario, regresando al centro de la cruceta. Al poco tiempo, la cruceta cedió, desplomándose el D. Eliseo , junto con la cruceta, los cables y la escalera de mano desde esa altura, golpeando su cuerpo contra el brazo de la grúa, en un primer momento y después contra el suelo, falleciendo al poco tiempo de llegar al Centro Hospitalario Universitario de A Coruña, a donde fue trasladado. La cruceta y el tornillo que sujetaba a la misma, observado tras la caída presentaba un estado de corrosión notable. Sexto.- Por parte de Unión Fenosa Distribución, S.A., se dirigió a sus contratistas, con posterioridad al accidente, comunicación relativa a 'Trabajos en altura en apoyos de líneas eléctricas' así como 'Comunicado de implementación de acciones de mejora en la normalización técnica- Acción 15SC001- SEG- Refuerzos temporales en apoyos de hormigón con cruceta recta'. Igualmente realizaron la revisión de conjunto de apoyos de características similares a aquel en que se había producido el accidente de trabajo, consecuencia de lo cual se sustituyeron del orden de 30 o 40 de los 300 visitados'. Por parte de Celso Núñez, S.L., se modificó su Evaluación de Riesgos Laborales (9/03/15), y su 'Planificación de medidas preventivas de los trabajos para el montaje y mantenimiento de instalaciones eléctricas' que incluían la revisión previa de los elementos de amarre o puntos de anclaje. Séptimo.- Como consecuencia del fallecimiento de D. Eliseo , por Mutua Gallega se constituyó capital coste renta a razón de 75.995,31 €, incluyendo intereses, en relación a la prestaciones por muerte y supervivencia que correspondería a su hija Dª. María Inés , y asimismo abonó a la tutora de la anterior, Dª. María Luisa , la cantidad de 11.460,89 € por indemnización a tanto alzado. Por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 8 de junio de 2.017, se revocaron las prestaciones reconocidas a Dª. María Luisa . Octavo.- Por la Dirección Provincial de A Coruña de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se interesa de la Dirección Provincial de A Coruña, del Instituto Nacional de la Seguridad Social, la declaración de existencia de responsabilidad por faltas de medidas de seguridad, según Acta de Infracción nº NUM004 , emitida el 17 de junio de 2.015. Por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se inicia expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, que se comunica al trabajador, y a la empresa, (30 de junio de 2.015) tras las alegaciones de los implicados, y recabado Informe de ITSS, se dictó Dictamen Propuesta en fecha de 2 de marzo de 2.016, y con audiencia a las partes se dictó resolución el 24 de mayo de 2.016, estableciendo la responsabilidad empresarial de Celso Nuñez S.L., por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente laboral sufrido el 15 de noviembre de 2.014, por el trabajador D. Eliseo , y en consecuencia que las prestaciones económicas de la Seguridad Social que tengan su causa en el citado accidente se incrementen en el 40 %, con responsabilidad solidaria de la entidad Unión Fenosa Distribución, S.A.,. Noveno.- Por las entidades Celso Núñez, S.L., y Unión Fenosa Distribución, S.A., se interpuso reclamación previa, que fue desestimada por medio de resolución de la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 1 de agosto de 2.016. Décimo.- Por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de los de Carballo, se incoaron Diligencias Previas nº 1356/2014, consecuencia de Atestado de la Guardia Civil nº NUM005 derivado del fallecimiento en accidente laboral de D. Eliseo . Undécimo.- Se agotó la vía administrativa previa.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando el recurso de suplicación presentado por la Letrada Dña. Rosario Rodríguez de la Morena, actuando en nombre y representación de la empresa UNION FENOSA DISTRIBUCION S.A. , contra la sentencia de fecha veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña, en autos 892/2016 y acumulados 447/2017, seguidos a instancia de la entidad CELSO NUÑEZ S.L, y a la empresa recurrente, sobre recargo de prestaciones contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DÑA. María Inés y DÑA.

María Luisa , debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Se impone a la empresa recurrente la condena en costas con origen en su recurso, con inclusión de los honorarios del Letrado impugnante del recurso que se fijan en 550 €. Igualmente se decreta la pérdida del depósito que dicha empresa ha constituido para recurrir.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por Unión Fenosa Distribución, S.A., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima las demandas de recargo de prestaciones, acumuladas, presentadas por la empresa CELSO NUÑEZ S.L. y UNION FENOSA DISTRUCIÓN S.A. y en las que ambas empresas solicitaban que se dejase sin efecto el recargo de prestaciones, por importe del 40% establecido por el INSS. La sentencia argumenta, en relación a la empresa CELSO NUÑEZ S.L., que existen dos incumplimientos empresariales en materia de prevención al no haber evaluado el riesgo concreto y específico del desprendimiento de la cruceta tal como le impone el art. 16.2.a) de la LPRL, infracción laboral calificada como falta grave por el art. 12.1.b) LISOS y no haber observado las disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por trabajadores de sus equipos de protección individual en concreto lo dispuesto en el Anexo IV, punto 9 del RD 773/1997 de 30 de mayo, infracción laboral calificada como falta grave por el art. 12.16 b) de la LISOS. Con respecto a la empresa UNION FENOSA DISTRIBUCION S.A.

sustenta la declaración de responsabilidad solidaria con la anterior en el art. 24.3 de la LPRL, en su condición de contratista principal, por no haber previsto ni planificado el riesgo que fue causa directa del accidente, rotura de cruceta, lo que constituye infracción laboral calificada como falta grave por el art. 12.1.b) LISOS.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la empresa UNION FENOSA DISTRIBUCIÓN S.A y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo se dicte nueva sentencia por la que se estime el recurso presentado por esta Entidad y en consecuencia se estime la demanda formulada por la parte ahora recurrente. El recurso ha sido impugnado por la representación de DÑA. María Luisa y DÑA.

María Inés , solicitando la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- En sus dos primeros motivos la recurrente pretende, al amparo del art. 193 b) de la LRJS, sendas modificaciones fácticas, pretensiones que habrán de ser examinadas al amparo de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas , no siendo prueba hábil al efecto ni el acta de juicio, ni las de la Inspección de trabajo, ni los hechos probados contenidos en otra sentencia.

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En primer lugar la recurrente solicita que el hecho probado quinto, párrafos tercero y cuarto, queden redactados con el siguiente contenido: (Párrafo tercero que se propone: 'Una vez comprobada la solidez de la cruceta, sacudiéndola con la mano por su extremo derecho, procedimiento habitual, no detectando ninguna anomalía, se procedió a ejecutar los trabajos. El trabajador Eliseo se amarra a la cruceta con su cinturón de posicionamiento y su sistema absorvedor anticaídas, mirando de frente el poste, la cruceta y el soporte donde antes estaba el transformador, de manea que atrás quedaba el resto de línea de tendido eléctrico, pidió al Sr. Nicolas que le hiciese llegar una escalera en suspensión que asió a la parte izquierda de la cruceta (siempre mirada ésta de frente), mediante dos garfios que llevan incorporados una cadena de seguridad cada uno de ellos. En su extremo inferior, la escalera llevaba una cuerda para tensar a un punto fijo, en este caso un pistolete doble (dos barras de hierro macizo), clavado en el suelo. Para posicionarse en la escalera, el Sr. Eliseo cambió la ubicación de la línea de vida, poniéndola en el extremo izquierdo de la cruceta, y retirando el amarre de la bandolera. De esa manera, se posicionó en la escalera en suspensión y, desde allí, procedió a la sustitución de los aislantes al cable de la izquierda' (Párrafo cuarto que se propone): 'Una vez concluida esa operación inició la operativa necesaria para sustituir los aislantes del cable central, para lo que llevó al línea de vida al centro de la cruceta, y realizando el movimiento inverso, volviendo a la escalera, para repetir a continuación el movimiento en sentido contrario, regresando al centro de la cruceta. Cuando estaba colocando el nuevo aislador en la cruceta existente, a las 15.45 horas se produce el desprendimiento de la cruceta sobre la que estaba realizando la sustitución de los aisladores de la línea. Motivado por el tense de los aisladores sobre dicha cruceta, tras su desprendimiento, esta sale desprendida hacia delante en el sentido de la línea de Media Tensión, al tener D. Eliseo amarrado su arnés anticaída a la cruceta, éste es arrastrado por la misma, cayendo desde una altura aproximada de 9 metros, golpeando su cuerpo contra el brazo de la grúa, en un primer momento y después contra el suelo, falleciendo al poco tiempo de llegar al Centro Hospitalario Universitario de A Coruña, donde fue trasladado.

Los trabajadores de CELSO NUÑEZ S.L han realizado esta operación de anclaje y permanencia en la cruceta muchas veces con anterioridad. Al igual que los trabajadores de CELSO NUÑEZ S.L. todas las empresas del sector realizan los trabajos de esta forma ya que los esfuerzos que añade un trabajador subido en una cruceta son despreciables frente a los esfuerzos que realizan las crucetas como soporte de los conductores eléctricos. En ninguno de los casos en los que se había trabajado subido a una cruceta, se había producido la rotura de la misma (folio 794)'.

Apoya la redacción en el informe pericial elaborado a solicitud de la empresa CELSO NUÑEZ S.L. y en concreto en los folios 777, 778 y 794. La parte impugnante se opone alegando que nadie discute que el trabajador no hubiera cumplido todas las medidas de seguridad, y que el hecho de que nunca se hubiera roto ninguna cruceta con anterioridad es una cuestión que no fue argumentada ni tratada en juicio.

La modificación no se admite. Y así en lo que se refiere a que el trabajador cumplió con todas las medidas de seguridad - que sería la nueva redacción propuesta con respecto a párrafo tercero- así se desprende de la redacción judicial del hecho probado quinto, y con mayor concreción en el párrafo segundo en donde la Juez a quo describe no solo como se iba sujetando a medida que iba subiendo el poste sino también como se sujeta, una vez que llega arriba, a la cruceta metálica. Y en lo que se refiere al refiere al resto de las modificaciones las mismas no se admite habida cuenta que la redacción judicial no solo se apoya en el informe pericial en el que se sustenta la redacción que se pretende introducir, sino también en otros muchos documentos e informes tal como se desprende del fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia, en donde se recoge que para fijar la convicción en lo que afecta al contenido de este hecho se tiene en consideración: acta de infracción; informes ISSGA; informe de investigación de accidente realizado por Fremap; informe de accidente realizado a instancia de CELSO NUÑEZ S.L.; atestado de la Guardia Civil, manifestaciones de testigos e investigados en el proceso penal, y declaraciones testificales prestadas en el acto del juicio oral laboral . Por ello no se puede pretender dejar de lado la valoración judicial, realizada sobre toda la prueba que refiere, y que prime la conclusión o la valoración alcanzada por uno de los peritos que actuaron en el acto del juicio. Además se pretende introducir como motivo del desprendimiento de la cruceta el tense de los aisladores sobre dicha cruceta cuando la Juez a quo indica ( fundamento de derecho tercero) que el motivo del desprendimiento fue la rotura de uno de los tornillo de sujeción de la cruceta al poste de hormigón, siendo la causa de la rotura la corrosión del mismo- y de la propia cruceta- motivada por la zona donde está instalada esta línea, zona marítima , que supone por tanto unas condiciones adversas por el ambiente salino dado su proximidad al mar . Y añade que este estado de corrosión fue evidente para la Guardia Civil , el Técnico del ISSGA, como el perito de designación judicial en el proceso penal, observándose en las fotografías y por los citados técnicos, que este elemento estructural metálico de hierro 'la cruceta' había perdido su galvanizado como elemento de protección al óxido y corrosión. Finalmente la última parte de la redacción que se propone (la segunda parte del párrafo cuarto) ha de ser igualmente rechazada por su excesiva generalidad.

Solicita a continuación que se añada un nuevo hecho probado que sería el quinto bis con el siguiente contenido: 'La cruceta en la que se produjo el accidente fue objeto de revisión apenas dos años antes de que el accidente aconteciera según consta en la ficha de inspección de la línea de media tensión de 13 de enero de 2012 (folios 807 a 809) constando que en la misma se habían realizado trabajos en el mes de agosto por la mercantil Cobra (folios 811 a 824)' Apoya la adición en los folios a los que se remite en la propia redacción, indicando que los documentos evidencian que sí realizaban revisiones y mantenimientos previos de la cruceta que la Juez a quo obvia.

De nuevo la modificación no se admite. Y así en lo que se refiere a la revisión de las crucetas la misma no se admite y ello porque la Juez a quo ya ha valorado tales revisiones, señalando que las mismas no son válidas al efecto que ahora nos ocupa ya que por el modo de ejecución - ocularmente desde el suelo - no puedan alcanzar a aquellas deficiencias que no se pueden observar de ese modo. Pretender que mirar desde suelo la cruceta- recordemos que el trabajador estaba subido a la cruceta cuanto ésta se desprende y la caída es desde unos 9 metros de altura- pueda considerarse una revisión o un mantenimiento adecuado que exonere de responsabilidad a la empresa es totalmente inadmisible. Por otro lado el hecho de que la empresa Cobra hubiera realizado trabajos en esa misma línea no se considera relevante a los efectos que ahora nos ocupa.



TERCERO.- A continuación la recurrente formula un segundo motivo de recurso al amparo del art. 193 c) de la LRJS señalando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas o de la jurisprudencia que concreta en los art. 164 de la LGSS 8/2015 porque entiende que no concurren los elementos exigidos para la imposición del recargo de prestaciones. La recurrente alega básicamente que el único motivo por el que se produce el accidente fue por un vicio oculto, que no podía detectarse, y que por lo tanto no podía evaluarse , y ello tal como se desprende del contenido de la sentencia que indica que el propio trabajador comprobó la solidez de la cruceta antes de subirse y no constató defecto de ningún tipo; que la corrosión solo se apreció tras la caída de la cruceta, y que era un hecho imprevisible y que el fatídico accidente se debió a que el tornillo que unía la cruceta no tenía una vida ilimitada, al menos en Galicia, por la intemperie de la costa gallega.

Añade que la instalación cumplía con la toda la normativa vigente para líneas de alta tensión y cita sentencias de varios Tribunales Superiores. La parte impugnante se opone señalando que no se puede hablar de la existencia de un vicio oculto indetectable y por lo tanto no evaluable ya que no realizaban comprobaciones oportunas sobre el estado de las crucetas, que se trataba de una instalación metálica antigua, - casi 40 años de antigüedad- y expuesta al medio marino, y que el objeto de los trabajos que se estaban realizando en el momento del accidente era precisamente la sustitución del trafo por otro con 'protección anticorrosión marina', lo que obligaba a un comprobación previa de la cruceta; que los peritos actuantes indican que era previsible que cediera dado el estado general de corrosión en el que se encontraba y que la instalación mostraba, en el momento anterior al accidente, una pérdida de galvanizado original y óxido apreciable, y en todo caso, de existir una debida planificación preventiva, contemplando en la misma el riesgo de rotura de las crucetas, el accidente se habría podido evitar.

La cuestión planteada obliga a recordar que, en materia de imposición de recargo de prestación por omisión de medidas de seguridad, ha de tenerse en cuenta los siguientes criterios: 1º.- que si bien no es una sanción propiamente dicha, si tiene un cierto carácter sancionador, por lo que ha de ser de objeto de interpretación estricta 2º.- Que dada su naturaleza punitiva es de aplicación personalísima, de tal modo que solo puede imputarse, de forma exclusiva, a la empresa incumplidora en sus deberes de materia y de seguridad e higiene en el trabajo, sin que pueda ser desplazada tal responsabilidad del pago del recargo a terceros, no siendo posible su aseguramiento ni derivación de responsabilidad al INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de trabajo ( STS de 8 de marzo de 1993, 12 de febrero de 1994, 20 de mayo de 1994 o 22 de abril de 2004 entre otras) 3º .- Que se trata de responsabilidad empresarial en que si bien ,no es de naturaleza objetiva, sí tiene escasa incidencia la conducta del trabajador, y en todo caso ha de existir una omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo por parte de la empresa, sean estas generales como las particulares exigibles en cada actividad en concreto, sin que sea posible que el legislador concrete la variadísima gama de posibilidades, bastando que esos casos , las violaciones de normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de una prudente empleador.

En todo caso la conducta del empresario habrá de valorarse con criterios razonables y según máximas de la convivencia industrial que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985 en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores .

4º.- Que ha de existir un nexo causal entre la infracción de la medida de seguridad y el accidente de tal modo que no se puede imponer el recargo si la infracción no es la causa del accidente, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o cuando se produce la ruptura del nexo causal por acción u omisión del propio trabajador , conducta que en todo caso ha de merecer el calificativo de imprudencia temeraria.

A ello ha de añadirse como nos recuerda la STS de 18 de mayo de 2011, rcud 2621/2010 , que a su vez remite a la STS de 30 de junio de 2010, dictada en Sala General- rcud 4123/2008, que 'la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable] ...La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CCLegislación citadaCC art. 1183, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECivLegislación citadaLEC art. 217, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]' y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CCLegislación citadaCC art. 1105 y 15.4 LPRLLegislación citadaLPRL art. 15.4], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'. Es por ello que para eximir de responsabilidad al empleador como deudor de seguridad, y una vez que se ha actualizado el riesgo con el accidente, tendría que haberse constatado, que agotó toda la diligencia exigible o al menos, que aun de haberse adoptado atendiendo a la misma, todas las medidas recomendables o pertinentes, el accidente habría acontecido. Esta doctrina es la recogida por el legislador en la redacción del art 96, 2º de la LRJSLegislación citada LRJS art. 96.2, en materia de carga de la prueba, que matiza que la única exclusión de responsabilidad empresarial es la culpa temeraria de la víctima, pero no la grave de tipo profesional o basada en la confianza habitual del desempeño habitual de sus tareas, si bien de concurrir culpa relevante del trabajador, la misma puede llegar a moderar el porcentaje de recargo, o bien en algunos casos excluirlo'.

Atendiendo a tales premisas, hemos de concluir con la Juez a quo que la única empresa recurrente, UNION FENOSA DISTRIBUCIÓN S.A., empresa principal y en cuyo 'lugar de trabajo' - es la titular de la instalación- se produce el accidente, es responsable en la producción del mismo por no haber valorado como riesgo posible el de la caída derivada de fallo de elementos de apoyo, ya de crucetas o ya de otros fijos en la instalación. Esto constituye una infracción en materia preventiva tipificada y calificada como grave en el art.

12.1.b) de la LISOS, siendo responsable solidaria con la empleadora del trabajador accidentado en aplicación de lo dispuesto en el art. 24.3 de LPRL en relación con el art. 42.3 de la LISOS. La recurrente insiste en que no existe esa falta de previsión o de falta de evaluación del riesgo por ser el mismo indetectable por tratarse de un vicio oculto. No podemos estar de acuerdo con los argumentos de la recurrente ya que no se trata de un defecto que no pudiera reconocerse o preverse empleando una diligencia mínima. Y así aun cuando la corrosión se hubiera detectado una vez que se produce el desprendimiento, la oxidación sí era detectable como también lo era la falta del galvanizado que protegía a la cruceta tanto de la oxidación como de la corrosión; oxidación y falta de galvanizado que difícilmente se pueden detectar sin las labores de revisión y mantenimiento se realizan desde el suelo , no pudiendo tampoco servir de argumento para es ocultación del vicio el hecho de que el trabajador hubiera comprobado la solidez de la cruceta sacudiéndola con la mano ya que evidentemente la fuerza y la presión que se ejerce de esa forma no es comparable con la que ejerce todo el peso del cuerpo de trabajador Además tampoco puede considerarse como un hecho fortuito , y absolutamente imprevisible, que la salinidad de zona de costa en donde se encontraba el transformador podía provocar la corrosión de los elementos - de todos - metálicos de la instalación , y de hecho , como señala la parte impugnante, el encargo que estaban realizando los trabajadores de Celso Núñez S.A era precisamente la sustitución de un trafo por otro ' con protección anticorrosión', por lo que la probabilidad de corrosión por la alta salinidad de la zona era más que previsible y susceptible de ser objeto de prevención y mantenimiento adecuado , máxime si se tiene en cuenta la edad de la instalación - de más de 40 años-. La sentencia de instancia no se refiere en ningún momento a que la corrosión viniera motivada- como dice la recurrente- por la 'intemperie ' y la 'humedad ' gallega, sino que la vincula a salinidad de la zona, pero aun cuando la corrosión hubiera sido motivado por nuestra climatología tampoco podríamos considerarlo un caso fortuito o fuerza mayor ya que no se recoge ningún fenómeno climatológico sorpresivo o sorprendente que hubiera motivado una rotura de la cruceta.

Por lo tanto se rechaza este motivo de recurso debiendo ratificarse la responsabilidad en el recargo de la empresa UNION FENOSA DISTRIBUCIÓN S.A.



CUARTO.- Como último motivo de recurso, y también con encuadre en el art. 193 c) de la LRJS, la recurrente alega la infracción del art. 39.3 LISOS, que se refiere al porcentaje del recargo interpuesto. La sentencia de instancia rechaza en este extremo, tanto las pretensiones de las empresas- que solicitaban la fijación en el 30%,- como las de los beneficiarios- que pretendían el 50%- Entiende que el porcentaje establecido en la resolución del INSS- 40%- es ajustado a lo establecido en el art. 164 LGSS y los parámetros interpretativos del mismo. La Juez hace referencia a que el Inspector actuante, que propuso un recargo del 30%- recoge como criterio de graduación la previsión del art. 39.3.c) de la LISOS, gravedad de los daños producidos, al haber sido estos un fallecimiento, pero entiende la Juzgadora, que también sería ponderable la circunstancia prevista en el apartado a) de ese mismo artículo 39.3 - la peligrosidad de las actividades desarrolladas - por lo que el porcentaje intermedio del 40% establecido por el INSS es correcto.

La recurrente señala que en ningún momento en el expediente administrativo sancionador se valora tal circunstancia, y que la jurisprudencia señala que la graduación ha de ser proporcional a la gravedad de la infracción y no al resultado del accidente, citando a al efecto una sentencia del TSJ de Castilla y León que reproduce en parte, insistiendo de nuevo que no se trataba de un riesgo previsible. La parte impugnante señala que el porcentaje fijado es ajustado a derecho en atención a que las infracciones cometidas por ambas empresa son graves y variadas.

En cuanto al motivo que ahora se nos propone- porcentaje, o graduación del recargo-, ha de hacerse referencia a la naturaleza mixta - indemnizatoria y sancionadora- del recargo de prestaciones. Con anterioridad a la Ley General de la Seguridad Social de 1966 el porcentaje de recargo estaba fijado por Ley en un 50%, pero a partir de tal norma se permitió que la Entidad Gestora lo fijase entre el 30% y el 50%, lo que ha sido interpretado desde el punto de vista de la naturaleza sancionadora del recargo, en la medida que lo importante para la fijación de uno u otro porcentaje, no son los daños finales causados, sino las circunstancias concurrentes en el siniestro, que permiten valorar y graduar la culpa del empresario en la producción del siniestro desde la más leve (que supondría la imposición del recargo en un 30%), hasta la más grave (que supondría la imposición en el 50%), y tal directriz general es también la recogida en el vigente art. 164 de la LGSS.

Ahora bien, tal ausencia de concretos parámetros de graduación no permite una fijación discrecional ni por la Entidad Gestora, ni por el Juzgado de lo Social, ya que ello supondría una arbitrariedad de los poderes públicos proscrita por el artículo 9.3 de nuestra Constitución. Por ello ha de existir una cierta proporción entre las circunstancias del caso y la calificación de la infracción y el recargo que se impone. Y también, en lo que ahora nos ocupa, se ha admitido que el porcentaje fijado por el órgano judicial de instancia (tanto manteniendo el fijado en vía administrativa como fijándolo por primera vez en sede judicial) tal porcentaje puede ser modificado por la Sala de suplicación pero solo si resulta manifiestamente desproporcionado a las circunstancia del caso y gravedad de la falta ( STS 19 de enero de 1996, rec. 536/1995, o 1 de febrero de 2006, rec. 4183/2004).

En cuanto a los datos que ha de valorarse la jurisprudencia señala que ha de atenderse al modo en que se produjo el accidente o enfermedad más que a circunstancias personales del empresario infractor , pudiendo reducirse el porcentaje, incluso al mínimo al aplicar al compensación de culpas empresario trabajador (TSJ Valladolid 15-5-00, Galicia 11-7-00); o por concurrencia de omisión de medidas de seguridad con la imprudencia cometida por otro trabajador (TSJ Cataluña 11-11 -99) . También como parámetros comparativos, y dado que estamos ante un derecho sancionador o punitivo se han barajado, doctrinal y jurisprudencialmente, dos opciones a tal efecto. Una de ellas acudir al sistema de agravantes y atenuantes previstas en el Código Penal y la mayoritaria que opta por acudir a la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, en cuyo texto refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, el artículo 39.3 enumera un conjunto de criterios de graduación de las sanciones administrativas en materia de prevención de riesgos laborales.

Este último es el precepto en el que se apoya el recurrente, y en donde se determina como parámetros a valorar: a) La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo.

b) El carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades.

c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias.

d) El número de trabajadores afectados.

e) Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos.

f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .

g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes.

h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales.

Pues bien, teniendo en cuenta tales parámetros la graduación del recargo impuesta en vía administrativa, y confirmada en vía judicial, se considera correcta habida cuenta que como señala la sentencia de instancia en el presente caso son ponderables tanto las medidas del apartado a) como las del apartado c) del art. 39.3 de la LISOS, sin que en este punto se pueda ver vinculada la valoración de la Juzgadora de instancia por las apreciaciones realizadas por el Inspector de Trabajo en su acta de infracción.

Por todo ello procede desestimar el recurso interpuesto y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- De conformidad con el art. 235 LRJS se impone a la empresa recurrente º la condena en costas con origen en su recurso, con inclusión de los honorarios del Letrado impugnante del recurso que se fijan en 550 € . Igualmente se decreta la pérdida del depósito que dicha empresa ha constituido para recurrir.

Por ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación presentado por la Letrada Dña. Rosario Rodríguez de la Morena, actuando en nombre y representación de la empresa UNION FENOSA DISTRIBUCION S.A. , contra la sentencia de fecha veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña, en autos 892/2016 y acumulados 447/2017, seguidos a instancia de la entidad CELSO NUÑEZ S.L, y a la empresa recurrente, sobre recargo de prestaciones contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DÑA. María Inés y DÑA. María Luisa , debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Se impone a la empresa recurrente la condena en costas con origen en su recurso, con inclusión de los honorarios del Letrado impugnante del recurso que se fijan en 550 €. Igualmente se decreta la pérdida del depósito que dicha empresa ha constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.