Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2202/2019 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0001469
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002202 /2019MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000478 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Luz
ABOGADO/A: MARIA CARMEN LANZOS RUS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veinte de septiembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002202/2019, formalizado por la letrada Doña MARIA CARMEN
LANZOS RUS en nombre y representación de Luz , contra la sentencia número 27 /2019 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000478 /2017, seguidos a instancia de Luz
frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Luz presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 27/2019, de fecha veintinueve de enero de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .


PRIMERO.- Dª Luz , nacida el NUM000 de 1959, con D.N.I. nº NUM001 , se encuentra afiliada al Régimen de Autónomos de la Seguridad Social, por su trabajo de atención de establecimiento de tienda y café.



SEGUNDO.- Iniciada la vía administrativa, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en resolución de fecha 29 de diciembre de 2016, acordó denegar la prestación de incapacidad permanente, por no padecer dolencias invalidantes.

Se presentó reclamación previa en fecha 3 de febrero de 2017, que fue desestimada por resolución de fecha 27 de febrero de 2017.



TERCERO. - La base reguladora es la de 735,98 euros mensuales para la incapacidad permanente Total, y la fecha de efectos el 6 de febrero de 2017 En cuanto a la incapacidad permanente parcial la basereguladora es de 893,10 euros.



CUARTO. - Dª Luz presenta el siguiente cuadro clínico residual : Amaurosis ojo izquierdo secundar io a trombosis de arteria central de la ret ina (2013). Agudeza visual ojo derecho de la unidad. Sensación de mareo a tratamiento con Serc. Cardiopatía hipertensiva. Función sistólica conservada. Insuficiencia renal crónica leve. Hipotiroidismo a tratamiento.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Luz , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a los demandados de las pretensiones contenidas en la misma.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Luz formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27-3-2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20-9-2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la parte actora frente al INSS, en la que solicitaba se le declarase en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual o subsidiariamente parcial.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas.



SEGUNDO.- En el único motivo de recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 137.5.4 o 3 de la LGSS, alegando que según la patología que presenta el actor resulta evidente que las lesiones que padece le incapacitan para todo tipo de trabajo, o al menos para su profesión habitual o al menos le da derecho a una incapacidad permanente parcial solicitando que es estime el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte sentencia por la que se estime íntegramente la demanda en la que solicitaba la IPA o la IPT o subsidiariamente la IPP.

Que el artículo 194.del TRLGSS. '..en su número numero 5 establece que se entenderá por incapacidad permanente absoluta la que inhabilite por completo para cualquier profesión u oficio, y en su número 4 establece que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Y en su número 3 establece que se entenderá por incapacidad permanente parcial la que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las pareas fundamentales de la misma . No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta.

STS de 21 marzo 2005RJ 2005738.

Esta incapacidad presenta dos elementos característicos: 1) Su carácter profesional, lo que supone que hay que valorar además de la índole y naturaleza de las patologías que presenta el trabajador, la limitación que las mismas suponen, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para imposibilitarle de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, puesto que dichas limitaciones funcionales son las determinantes de la mengua de su capacidad de ganancia.

2) Su carácter permanente que implica la necesidad de estabilización del estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, siendo la recuperación clínica, médicamente incierta o a largo plazo.

Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS, entre otras Sentencia de 11 marzo 1991 AS 1991173; de esta Sala (entre otras, 20 febrero y 15 abril 1991), de otras Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia [SS. 11-31991/Asturias ( AS 1991173 ), 25-2-1992/ Valencia ( AS 199233), 9-3-1992/ La Rioja ( AS 1992171 )], concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [SS. 2-11-1978( RJ 1978995 ), 26 febrero y 21 mayo 1979 ( RJ 197951y RJ 1979 216 ), 24-7-1986( RJ 1986298 ), 2-7-1987 ( RJ 1987067) y 9-4-1990( RJ 1990442 )], la de que a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como 'total' debe partirse de que: a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión. c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano. d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o 'sedentarias', o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos 'secundarios o complementarios' de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura', y que e) Debe entenderse por 'profesión habitual', no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional' [ SSTS 17-1-1989( RJ 198959 )].

A la vista de los hechos probados el recurso debe ser desestimado.

La parte actora padece en esencia :' Amaurosis ojo izquierdo secundario a trombosis de arteria central de la retina (2013). Agudeza visual ojo derecho de la unidad. Sensación de mareo a tratamiento con Serc. Cardiopatía hipertensiva. Función sistólica conservada. Insuficiencia renal crónica leve. Hipotiroidismo a tratamiento'.

Partiendo de ello, parece claro que en el supuesto de autos, las limitaciones funcionales que le originan los padecimientos de la demandante no le incapacitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de autónomo, atención de establecimiento de tienda y café, ni por supuesto para trabajos de tipo liviano o sedentario; Y por lo tanto no son en el momento actual suficientes para declarar a la parte actora en situación de invalidez permanente absoluta ni total para su profesión habitual, pues como razona la juzgadora de instancia, las patologías acreditadas no le originan un menoscabo funcional suficiente que suponga la incapacidad laboralmente protegida, pues el hecho de tener visión monocular en nada afecta a su actividad, como tampoco lo constituye el padecimiento cardiaco que presenta, al tener la función sistólica conservada, los mareos están paliados con el tratamiento con Serc cuando lo precisa desde el año 2011, y la insuficiencia renal es calificada de leve. Por lo que su situación no es subsumible en el artículo 137.5 ni 4 de la LGSS.

Por lo que respecta a la Incapacidad Permanente Parcial que también postula en su recurso, cabe señalar que históricamente en el RETA no se ha protegido la incapacidad permanente parcial, ya que los arts.

36 del D. 2530/1970, de 20 agosto, y 74 de la Orden de 24 septiembre del mismo año, reguladores del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, no protegían mas que las incapacidades total y absoluta, y no la parcial, siendo este también el criterio sustentado tanto por el desaparecido Tribunal Central de Trabajo ( SS., entre otras, de 25 de marzo y 9 diciembre 1987, As. 6572 y 27594, y 17-10-1988, As. 6571), como por una reiterada doctrina de suplicación ( Sentencias del TSJ de Navarra de 30-9-1989, AS 676 y 24-9-1991, AS 4843; del TSJ Madrid de 30-6-1993, As. 3197 y TSJ Valencia de 7-6-1994 , As. 2628). Sin embargo, a partir del RD 1.273/2003, de 10 de octubre, se ha incluido el concepto de incapacidad permanente parcial en el ámbito del RETA. El art. 4. 2 del aludido Real Decreto 1273/2003 dispone que: ' En el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 50 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de aquélla'.

La nueva regulación establece un concepto más exigente para los trabajadores autónomos que para los trabajadores por cuenta ajena, para los que es suficiente una disminución no inferior al 33 por 100 para poder acceder a la protección de esta incapacidad. Sin embargo, en el presente caso, al tratarse de una trabajadora autónoma la disminución de su capacidad no podría ser inferior al 50%, y las enfermedades que padece, más arriba descritas, puestas en relación con las aludidas labores habituales de autónoma de tienda y bar, debe estimarse que puede continuar realizando las mismas con un rendimiento aceptable y sin una disminución o merma sensible en su ejecución, pues no presenta alteraciones significativas que alcancen el referido límite funcional. En consecuencia, no existiendo base suficiente para apreciar una disminución sensible de su capacidad laboral, ni una mayor penosidad y peligrosidad en la ejecución de su trabajo, no puede acogerse la incapacidad permanente parcial que reclama ( art. 194. 1.a) de la LGSS ), al no superar su enfermedad el porcentaje aludido. Procede, por tanto, desestimar el recurso y confirmar íntegramente el fallo impugnado.

Por todo lo cual y al haberlo estimado así el juzgador de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante Dª Mª del Carmen Lanzos Rus frente a la sentencia de fecha veintinueve de enero de dos mil diecinueve dictada por el Juzgado de lo Social nº2 de los de Lugo en los autos nº478//2017, sobre Invalidez seguidos a instancias de la demandante contra el INSS y TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.