Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2203/2018 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
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PLAZA DE GALICIA S/N SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0000834
Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002203 /2018 IP
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000171 /2016
Sobre: INCAPACIDAD NO CONTRIBUTIVA
RECURRENTE/S D/ña CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, Mario
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD, IÑIGO FERNANDEZ SAAVEDRA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña:
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ
Mª ANTONIA REY EIBE
ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a diecisiete de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002203 /2018, formalizado por el/la D/Dª LETRADA DE LA XUNTA
DE GALICIA, en nombre y representación de, en nombre y representación de CONSELLERIA DE TRABALLO
E BENESTAR, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 0000171 /2016, seguidos a instancia de Mario frente a CONSELLERIA DE TRABALLO
E BENESTAR, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª Mª ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Mario presentó demanda contra CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha dieciocho de enero de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO. Por resolución de 16 de noviembre de 2015 la Consellería de Traballo e Benestar resolvió reconocer a D. Mario un grado de discapacidad del 12% con carácter definitivo desde el 4 de marzo de 2015. En el momento del reconocimiento presentaba, según el EVO, el siguiente diagnóstico: discopatía lumbar, coxartrosis, gonartrosis.

SEGUNDO. Interpuso el Sr. Mario reclamación administrativa previa que fue desestimada por resolución de 19 de enero de 2016 en la que se desglosa la baremación de la discapacidad: - Discopatía lumbar (capítulo 2, tablas 49, 52 y 53): 11% - Gonartrosis. Rotura menisco externo rodilla derecha: · Capítulo 2, tablas 44 y 28: 1% · Capítulo 2, tablas 35 y 28: 0% - Coxartrosis (capítulo 2, tablas 33 y 28): 0% Factores sociales complementarios: 2 puntos.

TERCERO. A la exploración realizada por los facultativos del EVO, D. Mario presentaba: - Discopatía lumbar (capítulo 2, tablas 49, 52 y 53): 11% · Cambios degenerativos.

Protrusión L4/5 que afecta a raíz L5 derecha. Protrusión L5/S1 y discopatía L2/3 y L3/4. Tratado con bloqueos.

Retrolistesis L2/3. En RM de septiembre 2015: hernia paracentral L1/2; cambios degenerativos y de alineación L2/3. Cambios degenerativos y protrusiones L3/4 y L4/5. Hernia L5/S1. · Sin alteraciones funcionales ni neurológicas asociadas (puntas talones sin alteraciones. Reflejos conservados simétricos) Lassegué negativo bilateral. Fuerza conservada en miembros inferiores. · F/E 45 + 60/25 · LI/LD 25/25 - Gonartrosis. Rotura menisco externo rodilla derecha (Capítulo 2, tablas 44 y 28: 1%; Capítulo 2, tablas 35 y 28: 0%) · Gonartrosis bilateral + rotura menisco externo de rodilla derecha · F/E RD 110/completa · F/E RI 110/completa · Sin dismetría en diámetros de muslo y pantorrilla. Fuerza conservada en ambos miembros inferiores. Sin limitación funcional. Sin cojera ni basculación de la cadera cuando deambula. - Coxartrosis (capítulo 2, tablas 33 y 28): 0% Artrosis cadera derecha: · Artroscopia de cadera derecha en 2009 por pinzamiento coxofemoral y artrosis (sinovectomía + zetaplastia de la fascia lata.) · F/E 110/25 · AB/AD 30/25 · RI/RE 25/35 Artrosis cadera izquierda: · F/E 110/25 · AB/AD 30/25 · RI/RE 25/35 · Sin limitación funcional en la exploración de los balances articulares.

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Mario , reconociéndole un grado de discapacidad del 21%, condenando a la Consellería de Traballo e Benestar a estar y pasar por lo anterior.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11 de junio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de octubre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima en parte la demanda y declara al actor afecto de un grado de minusvalía de 21%, recurren en suplicación ambas partes demandante y demandado, denunciando el primero, con amparo procesal en el art 193,a) de la LRJS, reposición de los autos al momento anterior a dictarse sentencia por incurrir la misma en infracción de las normas esenciales del procedimiento en cuanto a la insuficiencia de hechos probados, denunciando infracción del art 97,2 de la LRJS y art 6_0012art>248 de la LEC y art 1327091__h6_0012art>218 de la LOPJ, todo ello en relación con el art 24 de la CE. Sostiene el recurrente que en la declaración de hechos probados se infiere que la sentencia de instancia no contiene una mínima exposición de los hechos para la válida valoración de la discrepancia manifestada por el actor, existiendo por tanto insuficiencia de los hechos probados; para a continuación, con idéntico amparo procesal y con denuncia de los mismos preceptos legales, solicita asimismo la reposición de los autos al momento de dictarse la sentencia por cuanto que considera que dicha resolución resolvió la pretensiones del demandante sin analizar la totalidad de la prueba y descartando casi totalmente el informe pericial propuesto a su instancia , aportado como documento en el apartado 6 del ramo de prueba de la parte actora, mostrando su disconformidad con la conclusión a la que llegó la juzgadora de instancia, lo que a su juicio denota la existencia de una valoración arbitraria de la prueba que ha resultado transcendente a la hora de determinar el fallo, causando una evidente indefensión a la parte.

La resolución de la petición propuesta obliga a recordar que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando 'no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa' y tampoco cuando 'ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos', por lo que 'no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, vea cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado'.

Por otra parte, conviene precisar que siguiendo la pauta marcada por la jurisprudencia corresponde al tribunal la determinación sobre la suficiencia o insuficiencia de hechos probados por el juzgado a quo, en el apartado correspondiente de la sentencia recurrida, sin perjuicio claro está de que pueda ser acusada por la parte interesada, más no por la vía del apartado a), sino por el cauce procesal del art 191,b) del art 193 de al LRJS, pudiendo obtener por ese medio y a la vista de las pruebas documentales o periciales practicadas la revisión de las circunstancias y extremos que interesen, no hay que olvidar lo dicho de que no es invocable la infracción procedimental si la parte no interesa corregir la hipotética indefensión que pueda causar como tampoco puede omitirse que la nulidad de actuaciones es un recurso excepcional y admisible tan solo cuando sea imposible dictar sentencia cabal sobre la cuestión planteada, por la notoria conmoción procesal que supone tanto para las partes como para los principio de celeridad y economía procesal que conforman nuestro sistema.

En consecuencia dicho motivo de recurso ha de ser desestimado, sin que pueda admitirse la consideraciones efectuadas como motivo de nulidad a la valoración de la prueba, pues el juez o tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que su libre apreciación sea razonada, exigencia que puso de manifiesto la propia doctrina del tribunal constitucional ( STC 24/1990, de 15 de febrero), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial. Por tanto no son atendibles las afirmaciones valoraciones o juicios personales sobre la prueba practicada, pues en definitiva lo que trata el recurrente es que se imponga su personal versión de los hechos sobre el criterio judicial que motiva el fallo de la sentencia.



SEGUNDO .- Con amparo procesal en el art 193,b de la LRJS solicita el demandante recurrente revisión de hechos probados, en concreto, a fin de que se adicione a dicho relato fáctico dos hechos nuevos del siguiente tenor ' El actor precisa de bastón para deambular desde al menos, agosto de 2015' . Y que 'El demandante se encuentra a tratamiento para el dolor desde al menos, agosto de 2015'.

La revisión no se admite, el recurso de suplicación es un recurso extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor probatoria llevada a cabo por el magistrado de instancia, y que a tales efectos sólo son invocables documentos y pericias en tanto que tales pruebas, documentos y pericias evidencien por si mismo el error sufrido en la instancia de manera que, por ello, a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio hábil revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así S TSJ Galicia, 3-3-00, 14-4-00, 12-4-0-02, 22-10-04, 3-4-05, 23-1-13, 27-1-15, 9-3-15, 14-5-15 entre otras). Y en el supuesto de autos, el informe en el que se ampara el recurrente consiste en un informe de la unidad de dolor de 12-7-17, unido al informe pericial aportado por dicha parte, es de fecha posterior al hecho causante y su contenido ya ha sido valorado por la magistrada de instancia, así como del informe del CHUAC de fecha 28-8-15.

A igual conclusión desestimatoria se llega en relación a la revisión consistente en que se añada que se encuentra a tratamiento en la unidad de dolor al menos desde agosto de 2015, al ser intranscendente para la solución debatida a los efectos de la valoración que propone en el recurso.



TERCERO.- En sede jurídica y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia el recurrente infracción del RD 1979/1999 (Capitulo 2, tablas 49, 52 y 53), en relación a la discopatía lumbar, al considerar que el EVO ha omitido, en la valoración que nos ocupa la utilización de la tabla 54, de lo que se obtendría 'Afectación de la raíz L5 derecha: 30% del déficit sensorial (5) 1 0 2 puntos; 30% del déficit motor (37): 10 u 11 puntos lo que hace un total de 11% para la extremidad inferior.

Combinados los déficits de la tabla 54: 13+11, obtenemos un 23% de deficiencia.

Por tanto, una vez combinados todos los valores previos en la tabla 28 (9+7+3+23) se obtiene un déficit global por afectación de la columna de un 37%.

Por otra parte, argumenta el recurrente que tampoco ha sido tenida en cuenta la valoración realizada por el EVO la existencia de un constante dolor, para lo que habría que acudir a la tabla 21. Así como a la tabla 30 ya que presenta marcha inestable (claudicación neurógena ) debiéndose utilizar la tabla 30.

Así las cosas, para la solución de la cuestión debatida hay que partir del relato fáctico de la sentencia de instancia a cuyo tenor teniendo en cuenta los datos realizados por los facultativos del EVO resulta que 'El actor presentaba Discopatia lumbar (Capítulo 2, tablas 49,52 y 53): 11%.

Cambios degenerativos: protusión L4-L5 que afecta a la raíz L5 derecha. Protusión L5 S1 y discopatía L2/3 Y L3/4. Tratado con bloqueos. Retrolistesis L2/3. EN RM de septiembre de 2015: hernia paracentral L1/2, cambios degenerativos y de alineación L2/3. Cambios degenerativos y protusiones discales L3/l4. Hernia Discal L5/S1.

Sin alteraciones funcionales ni neurológicas asociadas(puntas talones sin alteraciones. Reflejos conservados simétricos) lassegue negativo bilateral. Fuerza conservada en Miembros inferiores.

F/e 45+60/25. LI/LD 25/25.

Gonartrosis bilateral+ rotura de menisco externo de rodilla derecha.

F/E RD 110/completa. F/E RI 110/completa Sin dismetría en diámetros de muslo y pantorrilla. Fuerza conservada en ambos MII, sin limitación funcional, sin cojera ni basculación de la cadera cuando deambula.

Coxartrosis (capítulo 2, tablas 33 y 28) 0%.

Artrosis cadera derecha: Artroscopia de cadera e 2009 por pinzamiento coxofemoral y artrosis (sinovectomia + zetapalastia de la fascia alta) F/E 120/25. AB/AD 30/25.

Artrosis cadera izquierda F/E 110/25. AB/AF 30/25 RI/RE 25/35. Sin limitación funcional en la exploración de los balances articulares'.

Y a tal conclusión llegó la juzgadora de instancia en base al informe del EVO, analizando la no aplicación de la tabla 54 que postula ahora en el recurso en base al informe pericial por cuanto que el perito ofrece unos cálculos conforme a una exploración efectuada en septiembre de 2017 muy posterior a la fecha del hecho causante, y cuya conclusión ha de permanecer incólume ante el inmodificado relato fáctico y por tanto las consecuencias jurídicas que del mismo se derivan. Y lo mismo en cuanto a la claudicación neurógena, al no haberse acreditado la necesidad del uso de bastón a la fecha del hecho causante, dando por reproducido lo establecido en el anterior fundamento de derecho relativo a la revisión fáctica en cuanto al tratamiento en la unidad de dolor.

En consecuencia el recurso de la actora ha de ser desestimado.



CUARTO.- Con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia la demandada recurrente a través del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de instancia, infracción del RD 1979/1999 en aplicación de la tabla 48, al considerar que los problemas de rodilla deben valorarse por las tablas 48 y 28, que resulta ser del 1%, por cuanto que de conformidad con el precepto legal que denuncia como infringido a una rotura del menisco externo le corresponde un porcentaje de discapacidad del 2% que llevado a la tabla 28 supone una discapacidad del 1%.

La censura jurídica que se denuncia no se admite, por cuanto que como ya se señaló en la sentencia de instancia en la fundamentación jurídica que, con datos de evidente valor fáctico no han sido desvirtuados por prueba en contario y no discutidos los hechos a través de la revisión de la prueba practicada se confirma el porcentaje del 10%, por acudir a la tabla 44, deficiencias en la extremidad inferior y pie basadas en el diagnóstico que referida a la menisectomía medial o lateral, (epígrafe a tener en cuenta por la intervención por la que se extirpa una parte del menisco) haciendo referencia a la menisectomía parcial con un 10% de déficit en la extremidad inferior, por lo que ha de considerarse que arroja dicho porcentaje de discapacidad a la que se refiere la resolución impugnada; por lo que dicho motivo de recurso ha de ser desestimado.

Por todo lo expuesto: VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que Desestimando los Recursos de Suplicación interpuestos por D Mario y por la representación de la Xunta de Galicia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Dos de A Coruña de fecha 18 de enero de 2018, debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.