Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2223/2019 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2018 0000026
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002223 /2019
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000014 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de FERROL
RECURRENTE/S D/ña Juana
ABOGADO/A: ALEJANDRO MANUEL PORTEIRO URIBARRI
PROCURADOR: JAIME JOSE DEL RIO ENRIQUEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL ,
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veinticuatro de septiembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002223/2019, formalizado por EL LETRADO DON ALEJANDRO
MANUEL PORTEIRO URIBARRI, en nombre y representación de DOÑA Juana , contra la sentencia número
5/2019 dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000014/2018, seguidos a instancia de DOÑA Juana frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra.
Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Juana presentó demanda contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 5/2019, de fecha once de enero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Dª Juana , nacida el NUM000 /1962, con DNI núm: NUM001 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM002 , de profesión habitual auxiliar de enfermería, una vez agotada con fecha 10/06/2016 la duración establecida para la incapacidad temporal y su prórroga y denegada incapacidad permanente, inició un proceso de incapacidad temporal el 10/04/2017 por lumbocialtalgia aguda, habiéndosele emitido alta con propuesta para valoración sobre incapacidad permanente.



SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente, por resolución del INSS de 02/10/2017, previo dictamen propuesta del EVI de 22/09/2017, se le deniega la prestación al estimar la entidad gestora no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.



TERCERO.- La demandante presenta a fecha del hecho causante fundamentalmente: fibromialgia en contexto distímico; diabetes mellitus tipo 2; HTA de difícil control; obesidad III, IMC 45; discopatía L4-L5; exploración aparato locomotor el 20/09/2017: camina de puntas talones, cuclillas completas, dedos suelo 10 cms, balance cervical limitado de forma global <50%, maniobras radiculares negativas a todos los niveles.

trastorno depresivo con rasgos obsesivos.



CUARTO.- La base reguladora asciende a la suma de 1784,47 euros/mes.



QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, desestimando la demanda interpuesta por Dª Juana contra el INSS y la TGSS, debo absolver y absuelvo a la parte demandada.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DOÑA Juana formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO U NO DE FERROL de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha VEINTINUEVE DE MARZO DE DOS MIL DIECINUEVE.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día VEINTITRÉS DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECINUEVE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por DÑA Juana contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en la que la actora solicitaba que se le declarase afecta de una incapacidad permanente absoluta, o de forma subsidiaria de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar de enfermería.

Frente a tal pronunciamiento la parte actora formula recurso de suplicación en el que solicita que se dicte nueva sentencia por la que , revocando la de instancia, se estime la demanda presentada y se declare que la demandante afecta de una incapacidad permanente absoluta derivada de contingencia común, o en su defecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, abonando a la actora las correspondientes prestaciones en los términos legal y reglamentariamente previstos.



SEGUNDO .- Para ello, al amparo del artículo 193. b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, insta en primer lugar la modificación del relato fáctico de la sentencia para que se añada los siguientes datos: Con apoyo en el informe de aptitud médica emitido por el servicio de salud laboral del SERGAS, Xerencia de Xestión integrada del Ferrol de 7 de abril de 2017 ( folios 8,9 83 a 89): 'El Informe de aptitud médica emitido por el servicio de salud laboral del SERGAS, Xerencia de Xestion integrada del Ferrol, según exploración de fecha 7 de abril de 2017 recoge el siguiente cuadro clínico: 'lumbociatalgia derecha con empeoramiento clínico, que le obliga a deambular con bastones y con mala respuesta al dolor . Claudicación tras deambulación de corta duración por lumbalgia y parestesias . No tolera bipedestación ni deambulación continuadas lo que le ocasiona limitaciones para su actividad diaria. No tolera actividad física ligera. Lassegue derecho positivo. Marcha puntas alterada. Obesidad peso 120 kg' Y con apoyo en el informe clínico laboral de la Inspección médica del SERGAS ,de fecha 31 de agosto de 2017 ( folios 139 a 143): 'El informe clínico laboral de la Inspección médica del SERGAS ,de fecha 31 de agosto de 2017 recoge el siguiente cuadro clínico: Paciente de 55 años , auxiliar de enfermería de profesión , en situación de IT desde 10/04/2017. A seguimiento y tratamiento en U. de dolor por lumbociatalgia derecha que le obliga a deambular con bastón.

Mala respuesta al tratamiento. A tratamiento USM por T. depresivo con rasgos obsesivos . Fibromialgia.

Propuesta: 'invalidez permanente' Hemos de examinar ambas pretensiones a tenor de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Pues bien, partiendo de estas premisas la modificación no prospera, y ello porque la recurrente no pretende que se añada unos hechos probados, sino que recojamos el contenido íntegro de distintos medios de prueba en este caso documental . En la redacción fáctica se han de recoger las dolencias que se consideran probadas, y no los contenidos de los medios de prueba - en este caso el contenido de los informes- en base a los cuales pretendemos conseguir esa probanza. En la parte de la sentencia relativa a los hechos probados se fijan, como su propio nombre indica, los hechos , y es en la fundamentación jurídica ( haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, dice el art. 97.2 LRJS) en donde habrá de recogerse lo que se indica en concreto en un informe médico, en una prueba diagnóstica, en un informe pericial, etc; pero reiteramos, no en la relación fáctica.

Por otro lado hemos de recordar que la valoración de la prueba le corresponde a la Juzgadora de instancia- art. 97 LRJS- la cual ya ha valorado todos los medios obrantes en autos y ha preferido fijar su convicción , de forma preferente,en lo informado por el EVI ( fundamento de derecho primero) . Por lo tanto, no se puede solicitar una revisión en base a unos documentos que ya ha sido valorado por el Juez de instancia para sustentar su convicción, - caso del informe médico de síntesis- y no tampoco se puede pretender que la Sala de prioridad a otros documentos frente a los que han sido tenidos en consideración por el Magistrado de instancia puesto que como antes indicamos la decisión judicial, sustentada en la elección indicada, no es más que la aplicación de una máxima de experiencia no se detecta vulneración de las reglas de la sana crítica.

Esta Sala ha declarado de forma reiterada que las reglas de la sana crítica se entienden respetadas cuando la conclusión judicial tiene soporte en el dictamen médico oficial del EVI, fiable y eficaz dentro del conjunto probatorio practicado en cuanto informe específico a los efectos del incapacidad permanente y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo; y también respecto o frente a los informes invocados por la parte recurrente. Y es que, aunque se trate de informes médicos públicos, ya han sido valorados en la instancia por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolos (en este concreto punto) ante la fiabilidad del dictamen oficial antes referido y sin que por su propia naturaleza y características estén revestidos de la especial fiabilidad y eficacia probatoria precisas en términos de art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En consecuencia con lo dicho no prospera la modificación solicitada por lo que el relato de hechos probados se mantiene inalterado.



TERCERO .- En el segundo de sus motivos de recurso, y con apoyo en el art. 193 c) de la LRJS, la recurrente alega que la sentencia de instancia infringe, por interpretación errónea, el contenido de los artículos 193.1 y 194 de la LGSS. La recurrente argumenta que las lesiones de la actora le impiden ejercer todo tipo de profesión tal como se desprende de los informes del SERGAS a los que se remiten.

El art. 193 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas ', si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles ( puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta'.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma, (anterior art. 137 LGSS) dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 5 que ' Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio', y en su punto 4 que ' Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta '.

Aplicando la jurisprudencia interpretativa de la IP en su anterior regulación , - y que se estima de plena aplicación para la redacción actual-, en la misma se indica que el grado de absoluta solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas , ya que ' toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral ( STS de 23-2-90 Ar. 1219), por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( STS de 4-12-89 Ar. 8929)'. ( STSJ Galicia de 15 de enero de 1999.) Y esa misma jurisprudencia, en lo que se refiere a los efectos de reconocer la prestación de incapacidad permanente total , establece que ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

A la vista de lo hasta ahora expuesto la denuncia de la recurrente no puede prosperar y ello porque en la sentencia no se recoge unas dolencias de tal intensidad que impidan a la actora el ejercicio de toda actividad sin que a tal efecto podamos sustentarnos en lo indicado por los informes del SERGAS que indica la recurrente, habida cuenta que los mismos - como ya indicamos en el fundamento de derecho anterior- ya han sido examinados por el Magistrado a quo quien ha decidido posponerlos en favor de los informes del EVI a los que ha dado mayor credibilidad, y conforme a los cuales ha fijado un cuadro clínico ( hecho probado tercero) en donde además de recoger el diagnóstico de diferentes enfermedades , sin constatar las limitaciones que ocasionan al actor, recoge una exploración del aparato locomotor del siguiente tenor:' camina de punta talones, cuclillas completas , dedos suelo 10 cm , balance cervical limitado de forma global < 50% , maniobras radiculares negativas a todos los niveles' .

Tampoco procedería reconocer a la actora afecta de una IPT en base a la ampliación de la demanda hecha en el acto del juicio y en referencia al informe de 'no apta ' en su puesto de trabajo, ya que además de no constar en sede fáctica tal falta de aptitud no nos consta que sea definitiva o permanente en el tiempo; esto último nos lleva a enlazar con otro de los argumentos utilizados por la sentencia de instancia para el rechazo de la pretensión de la actora, cual es que no nos encontramos ante esa limitaciones 'previsiblemente definitivas' de las que habla el art. 193 LGSS y que hagan a la actora tributaria de una IP puesto que se señala por la sentencia de instancia que el pronunciamiento que se realiza es sin perjuicio de que las dolencias de la actora puedan 'justificar incapacidad temporal en periodos de reagudización sintomática' Por lo tanto en el momento actual, y sin perjuicio de una posterior evolución, no podemos concluir que la recurrente esté limitada de forma permanente para realización de las tareas propias y fundamentales de su profesión habitual de auxiliar de enfermería.

En consecuencia con todo lo dicho, no se estiman los motivos de infracción alegados, por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Sr. Porteiro Uribarri, actuando en nombre y representación de DÑA Juana contra la sentencia de fecha once de enero de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol, en autos nº 14/2018, seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.