Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2224/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2016 0002245
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002224 /2018 - MBL
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000764 /2016
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Laureano , Leovigildo , Manuel , Martin , Melchor , Nicolas
ABOGADO/A: DANIEL PEREIRO CACHAZA, DANIEL PEREIRO CACHAZA , DANIEL PEREIRO
CACHAZA , DANIEL PEREIRO CACHAZA , DANIEL PEREIRO CACHAZA , DANIEL PEREIRO CACHAZA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, AXENCIA DE TURISMO DE GALICIA
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRA. Dª. BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002224/2018, formalizado por el/la Letrado D. Daniel Pereiro
Cachaza, en nombre y representación de Laureano , Leovigildo , Manuel , Martin , Melchor , Nicolas , contra
la sentencia número 105/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000764/2016, seguidos a instancia de Laureano , Leovigildo , Manuel ,
Martin , Melchor , Nicolas frente a FOGASA, AXENCIA DE TURISMO DE GALICIA, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Laureano , Leovigildo , Manuel , Martin , Melchor , Nicolas presentó demanda contra FOGASA, AXENCIA DE TURISMO DE GALICIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 105/2018, de fecha quince de marzo de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Que el demandante, Laureano , mayor de edad y con DNI número NUM000 , viene prestando servicios para la parte ahora co- demandada, la AGENCIA DE TURISMO DE GALICIA de la XUNTA DE GALICIA, desde el día 15 de Septiembre de 1993, ostentando la categoría profesional de profesor responsable de departamento de servicios. Que el demandante, Leovigildo , mayor de edad y con DNI número NUM001 , viene prestando servicios para la parte ahora co-demandada, la AGENCIA DE TURISMO DE GALICIA de la XUNTA DE GALICIA, desde el día 01 de Octubre de 1996, ostentando la categoría profesional de adjunto área de coordinación del plan de promoción. Que el demandante, Manuel , mayor de edad y con DNI número NUM002 , viene prestando servicios para la parte ahora codemandada, la AGENCIA DE TURISMO DE GALICIA de la XUNTA DE GALICIA, desde el día 15 de Noviembre de 2004, ostentando la categoría profesional de profesor de prácticas de cocina. Que el demandante, Martin , mayor de edad y con DNI número NUM003 , viene prestando servicios para la parte ahora codemandada, la AGENCIA DE TURISMO DE GALICIA de la XUNTA DE GALICIA, desde el día 13 de Noviembre de 1997, ostentando la categoría profesional de coordinador de departamento de coordinación académica (Gr. Tarifa 01; Ocupación: A). Que el demandante, Melchor , mayor de edad y con DNI número NUM004 , viene prestando servicios para la parte ahora codemandada, la AGENCIA DE TURISMO DE GALICIA de la XUNTA DE GALICIA, desde el día 08 de Enero de 2009, ostentando la categoría profesional de 21/profesor. Que el demandante, Nicolas , mayor de edad y con DNI número NUM005 , viene prestando servicios para la parte ahora co-demandada, la AGENCIA DE TURISMO DE GALICIA de la XUNTA DE GALICIA, desde el día 02 de Octubre de 1994, ostentando la categoría profesional de profesor.

SEGUNDO.- Que a la relación laboral existente entre todos los trabajadores ahora demandantes y la Agencia de Turismo de Galicia ahora demandada es de aplicación Convenio Colectivo provincial para oficinas y despachos para A Coruña (publicado en el BOP nº30, de 13 de Febrero de 2014).

TERCERO.- Que los trabajadores ahora demandantes han visto reducidas todas sus retribuciones salariales en un 5% desde la nómina del mes de Agosto de 2013 hasta la actualidad en los términos particulares siguientes (este hecho declarado Probado completo no es controvertido): a)en cuanto a pagas ordinarias: i)desde el mes de Agosto de 2013 hasta el mes de Diciembre de 2015 la reducción es completa de un 5% sobre dichas pagas ordinarias; ii)en el mes de Enero de 2016 se actualiza el salario al trabajador ahora actuante en un 1%, ex artículo 12.Dos de la Ley 12/2015, de 24 de Diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2016; y, iii)con efectos desde el mes de Enero de 2017 se incrementan las retribuciones del trabajador otro 1%, ex Orden de 03 de Julio de 2017 por la que se dictan instrucciones sobre la confección de nóminas del personal al servicio de la Administración autonómica para el año 2017 (actualizándose así con tales efectos del mes de Enero de 2017) y ex Ley 3/2017, de 14 de Julio (todo ello con las particularidades que, conforme al supuesto fáctico de cada trabajador, existan en materia de jornada reducida, reconocimiento del cambio nuevamente a la jornada completa, trienios, cuatrienios u otros ex Anexo aportado con el escrito de demanda rector que ahora se da por expresamente reproducido); b)en cuanto a las pagas extraordinarias: i)la paga extra de Diciembre de 2013 conlleva una reducción completa del 5%; ii)a partir del año 2014, ex Ley 2/2013, se acorta la reducción en las pagas extras de este año; iii)en las pagas extraordinarias del año 2016 se actualiza el salario del trabajador en un 1% ex artículo 12.Dos de la Ley 12/2015, de 24 de Diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2016; y, iv)en las pagas extraordinarias del año 2017, se incrementan las retribuciones del trabajador otro 1%, ex Orden de 03 de Julio de 2017 por la que se dictan instrucciones sobre la confección de nóminas del personal al servicio de la Administración autonómica para el año 2017 (actualizándose así con tales efectos del mes de Enero de 2017) y ex Ley 3/2017, de 14 de Julio (todo ello con las particularidades que, conforme al supuesto fáctico de cada trabajador, existan en materia de jornada reducida, reconocimiento del cambio nuevamente a la jornada completa, trienios, cuatrienios u otros ex Anexo aportado con el escrito de demanda rector que ahora se da por expresamente reproducido); c)en cuanto a dietas y demás conceptos salariales la reducción del 5% no ha sufrido más variación y/o actualización que las hasta ahora señaladas en el presente Hecho Probado Tercero. Los extremos ahora contenidos afectan a los seis co-demandantes, cada uno con las particularidades propias de sus condiciones laborales (ex Hecho declarado Probado Primero de la presente).

CUARTO.- Que en fecha 31 de Julio de 2013 la Dirección Gerencia de la extinta Turgalicia (cuyos trabajadores, entre ellos el ahora demandante, fueron subrogados a la actual Agencia de Turismo de Galicia de la Xunta de Galicia) comunica al Presidente del Comité de Empresa que se procedía a la aplicación de una reducción del 5% de la masa salarial del a sociedad derivada de ajustes presupuestarios y a aplicar a partir de las nóminas de Agosto de 2013 de sus empleados.

Que en fecha 04 de Junio de 2014 se dictó por la Sala de lo Social de nuestro Excelentísimo Tribunal Superior de Justicia de Galicia STSJ Galicia nº3133/2014, de 04 de Junio , en el procedimiento Conflicto Colectivo CCo bajo el número 19/2014, con el tenor literal esencial -que no completo por tratarse de una resolución judicial, haber sido notificada a todas las partes entonces litigantes y constar en unidad de autos- siguiente '... FALLAMOS... Que estimando la demanda de conflicto colectivo formulada por... en la representación que tiene acreditada de la CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSIF), a la que se han adherido los sindicatos CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA (CIG), SINDICATO NACIONAL DE COMISIONES OBRERAS DE GALICIA (CC.OO.), UNIÓN XERAL DE TRABALLADORES DE GALICIA (UGT) y el COMITÉ DE EMPRESA DE LA AXENCIA DE TURISMO DE GALICIA, debemos declarar y declaramos la nulidad de la decisión empresarial de reducir en un 5% las retribuciones de los trabajadores de TURGALICIA, S.A. que, a partir del día 01 de Enero de 2014 fueron traspasados a AXENCIA GALEGA DE TURISMO DE GALICIA y a abonarles, desde el día 01 de Agosto de 2013, sus retribuciones con esa reducción del 5% respecto a las que percibían con anterioridad, declarando igualmente que estos trabajadores tienen derecho a ser repuestos en las condiciones retributivas que tenían con anterioridad al día 01 de Agosto de 2013 y debemos condenar y condenamos a la ENTIDAD DEMANDADA a estar y pasar por dichas declaraciones y a que las cumpla y acate. Notifíquese la presente Sentencia a las partes con advertencia de que contra la misma puede interponer recurso de casación que previene el artículo 205 y siguientes de la LRJS . ...'.

Que dicha Sentencia fue confirmada íntegramente por nuestro Alto Tribunal, al dictado de su STS -Sala de lo Social- (al recurso de casación nº278/2014), dictada en fecha 22 de Septiembre de 2015 , con el tenor literal esencial -que no completo por tratarse de una resolución judicial, haber sido notificada a todas las partes entonces litigantes y constar en unidad de autos- siguiente '... FALLAMOS... Desestimamos el recurso de Casación interpuesto por... frente a la Sentencia dictada el día 04 de Junio de 2014 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , en procedimiento nº19/2014, seguido a instancia de CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE DE FUNCIONARIOS (CSI-F) contra la AXENCIA DE TURISMO DE GALICIA, sobre reclamación por Conflicto Colectivo y, en consecuencia, se confirma la sentencia impugnada en su integridad. Sin costas. ...'.

QUINTO.- Que en fecha 29 de Enero de 2016 se dictó por la Sala de lo Social de nuestro Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Galicia Auto judicial denegando el despacho de ejecución de la STSJ Galicia nº3133/2014 en el curso del procedimiento registrado como Conflicto Colectivo CCo bajo el número 19/2014 con el tenor literal esencial - que no completo por tratarse de una resolución judicial, haber sido notificada a todas las partes entonces litigantes y constar en unidad de autos- siguiente '... La actual normativa procesal, contiene como novedad el reconocimiento explícito de que la condena de la sentencia colectiva sea susceptible de ejecución 'directa e individual' (ex artículo 160.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), habiendo señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Junio de 2013 ... se desarrolla en el artículo 247 de a Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que no hace sino corroborar la ejecutividad directa e individual del pronunciamiento de instancia... Con arreglo a tales criterios, la sentencia cuya ejecución hoy se pretende no puede amparar su ejecutabilidad en el artículo 247 de la LRJS porque no cumple los requisitos legales de concreción antes señalados y el fallo de la sentencia se limita, de conformidad con lo interesado por la parte, a declarar la nulidad de la decisión empresarial de reducir en un 5% las retribuciones de los trabajadores de Turgalicia, S.A. que, a partir del día 01 de Enero de 2014 fueron traspasados a la Axencia de Turismo de Galicia y de abonarles, desde el día 01 de Agosto de 2013, sus retribuciones con esa reducción del 5% respecto a las que percibían con anterioridad, declarando igualmente que estos trabajadores tienen derecho a ser repuestos en las condiciones retributivas que tenían con anterioridad al día 01 de Agosto de 2013 y a condenar a la Entidad demandada a estar y pasar por dichas declaraciones y a las que las cumpla y acate, sin más precisión. A mayor abundamiento y aun cuando fuera ejecutable la sentencia, la ejecución tampoco podría despacharse, por cuanto quien interesa... el artículo 247.1 de la LRJS establece que para instar o adherirse al proceso de ejecución el sindicato debe acreditar la autorización respecto a sus afiliados en la Jurisdicción Social y con relación también a los no afiliados, lo acreditará mediante autorización documentada ante cualquier órgano judicial o de mediación o conciliación social o ante la persona expresamente autorizada por el propio sindicato haciendo constar ésta bajo su responsabilidad la autenticidad de la firma del trabajador en la autorización efectuada en su presencia y acompañando los documentos de acreditación oportunos... Que no ha lugar a despachar la ejecución interesada por... Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSI- F). ...'. Que en fecha 01 de Abril de 2016 se dictó por nuestro Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Galicia Auto judicial desestimando el recurso de reposición interpuesto frente al Auto que deniega el despacho de ejecución (auto citado en el párrafo inmediatamente anterior del presente Hecho declarado Probado Quinto) en el curso del procedimiento registrado como Conflicto Colectivo CCo bajo el número 19/2014 con el tenor literal esencial -que no completo por tratarse de una resolución judicial, haber sido notificada a todas las partes entonces litigantes y constar en unidad de autossiguiente '... desde el punto de vista subjetivo sería necesario entrar a determinar dentro de los trabajadores que prestan servicios para la Axencia de Turismo de Galicia, aquéllos que fueron transferidos el día 01 de Enero de 2014 desde Turgalicia, S.A., identificándolos con nombre y apellidos, grupo y/o categoría profesional en los que cada uno de ellos se encuentra encuadrado, antigüedad, conceptos retributivos que cada uno de ellos percibía y su cuantía y, desde el punto de vista objetivo al limitarse el fallo de la sentencia, de conformidad con lo interesado por la parte, a declarar la nulidad de la decisión empresarial de reducir el 5% las retribuciones de los trabajadores de Trugalicia, S.A. que a partir del día 01 de Enero de 2014 fueron traspasados a la Axencia de Turismo de Galicia y de abonarles, desde el día 01 de Agosto de 2013 sus retribuciones con esa reducción del 5% respecto a las que percibían con anterioridad... sin más precisión, debe concretarse y precisarse cuál es la concreta reducción salarial que cada uno de los trabajadores ha sufrido, pues no puede olvidarse que la reducción del 5% se aplica sobre la masa salarial bruta de los trabajadores que prestaban servicios en Turgalicia, S.A., debiendo procederse a analizar y concretar los conceptos salariales sobre los que se ha aplicado, si han existido incrementos derivados de cumplimento de nuevos trienios, etc..., es decir, existe una heterogeneidad de supuestos y retribuciones diferentes que impiden adoptar una decisión ejecutiva común, al tener que individualizarse el resultado del cálculo de la cantidad retributiva común que les tiene que ser restituida. Por todo ello y reproduciendo el contenido de la resolución recurrida, debemos desestimar y desestimamos el recurso de reposición interpuesto contra la misma, confirmándola en su integridad. ...'.

SEXTO.- Que en fecha 14 de Julio de 2016 la trabajadora ahora demandante presentó preceptivo escrito de reclamación previa ante el Organismo ahora demandado, el cual fue desestimado por silencio administrativo, al haber transcurrido el período de un mes sin resolverse expresamente al respecto.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Laureano , Leovigildo , Manuel , Martin , Melchor Y Nicolas , asistidos todos ellos y a una sola voz por el Letrado Sr. Pereiro Cachaza, frente al Organismo la AXENCIA DE TURISMO DE GALICIA de la XUNTA DE GALICIA, asistida por el Letrado Sr. Peñas-Veracruz González, y frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (también, FOGASA), y, en consecuencia, DEBO CONDENAR y CONDENO a la Axencia de Turismo de Galicia de la Xunta de Galicia ahora demandada a abonar las cantidades siguientes: a favor de Laureano en la cantidad total de 9.214,56 euros; a favor de Leovigildo en la cantidad total de 5.972,63 euros; a favor de Manuel en la cantidad total de 7.111,04 euros; a favor de Martin en la cantidad total de 9.599 euros; a favor de Melchor en la cantidad total de 7.249,46 euros; y, a favor de Nicolas en la cantidad total de 8.628,69 euros, en concepto todas ellas de diferencias salariales tanto en pagas ordinarias como en pagas extraordinarias y algunas además en concepto de dietas impagadas devengadas desde el mes de Agosto de 2013 hasta el mes de Enero de 2018 tras declararse la nulidad judicial de la reducción de retribuciones salariales en un 5% del actor por la STSJ Galicia nº3133/2014 de fecha 02 de Junio de 2014 dictada en el procedimiento CCo nº19/2014 (pronunciamiento confirmado por la STS de fecha 22 de Septiembre de 2015, al recurso de casación nº278/2014 ) + la cantidad que proceda a favor de cada uno de los seis demandantes y resulte en concepto de interés anual devengado por mora en el pago del salario sobre el principal de cada uno de ellos ahora declarado adeudado, ex artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 26 del mismo texto legal . Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder al Fondo de Garantía Salarial.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario por parte de la empleadora. Se dispuso el pase de los mismos al ponente; procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó en parte la demanda de reclamación de cantidad, condenando a la demandada a abonar a los actores las cantidades que aparecen recogidas en el fallo, más el importe que corresponda en concepto de intereses del art. 29.3 ET.

Se recurre en suplicación por la parte demandante, al amparo del art. 193 a) y b) LRJS, interesando que se declare la nulidad de actuaciones, reponiendo los autos al momento procesal del juicio oral, o alternativamente al de dictarse sentencia; y, para el caso de que no se declare tal nulidad, se dicte sentencia por la que estimando el recurso se revoque parcialmente la sentencia de instancia, y se proceda a estimar la demanda inicial en su integridad, condenando a la demandada a abonar a los actores, además de las cantidades reconocidas en la sentencia impugnada, los importes que se interesan en el suplico del citado escrito en concepto de dietas.

Por parte de la codemandada se impugnó el recurso de suplicación, interesando su desestimación.



SEGUNDO.- Motivos de recurso al amparo art. 193 a) LRJS La parte demandante articula, en primer lugar, su recurso al amparo del art. 193 a) LRJS -'Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión'-.

En concreto, y en apretada síntesis: (a) Se solicita la nulidad de las actuaciones por infracción del art. 24.1 CE en relación con el art. 218.1 LEC, al incurrir la sentencia en incongruencia omisiva. Se indica que la demanda comprendía la reclamación de diferencias salariales, así como el abono de dietas, si bien se señala que se olvida la juzgadora de la reclamación de las dietas. Cita en tal sentido la STS de 7-4-2015, con arreglo a la cual la incongruencia omisiva se produce cuando: 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita'.

(b) En segundo lugar, alega la infracción del art. 328.1 y 329 LEC, en relación con los arts. 94.2 y 88 LRJS. Se señala que por providencia de 5 de diciembre de 2017, al folio 63 de autos, se acordó solicitar determinada documental a la empleadora, que fue sólo aportada en parte, faltando los comisiones de servicio y viajes con derecho a dietas de los actores en el período reclamado. Se señala que ante la falta de aportación, con arreglo a los arts. 94.2 y 88 LRJS debieron de tenerse por acreditados los hechos, o, en su caso, practicarse diligencia final.

La empleadora se opone a la estimación de tales motivos de recurso, por entender que no concurren los requisitos para que prosperen.

Pues bien, expuestos los motivos articulados al amparo del art. 193 a) LRJS, y la impugnación de los mismos, entendemos que ambos han de ser desestimados. Nuestros argumentos en tal sentido, son los siguientes: (1) Con carácter previo, debemos señalar lo ya indicado por esta Sala, entre otras, en sentencia de 31 de marzo de 2015 (rec: 4233/2014): 'Ha de tenerse en cuenta que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando 'no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa' y tampoco cuando 'ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos', por lo que 'no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado', de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ).

No todas las infracciones de normas procesales implican el mencionado excepcional efecto de la nulidad de pleno derecho, cuya declaración ha de reservarse, como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia, para cuando dicha infracción haya producido la referida indefensión. En efecto, el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635 y ApNDL 8375) limita la nulidad de pleno derecho '....c) cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión'.

Por otro lado, debe tenerse presente que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio extraordinario y excepcional, contrario al principio de economía procesal propio del proceso laboral que debe limitarse a aquellos supuestos en que se cause material indefensión ( STC de 15 de noviembre de 1991 , RTC 1991218, y de 21 de noviembre de 1995 , RTC 1995172); y esa material indefensión no existe cuando -como ocurre en el presente caso- los hechos probados -y la fundamentación jurídica- permiten la resolución de la cuestión principal planteada y, en todo caso, dichos hechos son susceptibles de ser revisados y/o modificados o completados a través del referido cauce procesal del art. 193. b) de la LRJS, que la parte recurrente ha utilizado, dedicando el segundo motivo de su recurso a la revisión fáctica de la sentencia recurrida...' Por otro lado, la parte recurrente también alude a que la sentencia incurre en incongruencia omisiva.

En relación a la incongruencia, como posible defecto de una sentencia, podemos referirnos a la sentencia de esta Sala de 19 de julio de 2018 (rec: 1159/2018), donde se indicó: 'Pues bien, en primer lugar recuérdese que, según ha sentado el Tribunal Supremo, Sala civil, en sentencia de 21 de diciembre de 1999, 'la congruencia es la relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la Sentencia, como ha reiterado esta Sala en una doctrina ya muy consolidada. Así, tal doctrina de esta Sala se recoge, entre otras muchas, en las Sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero de 1998 , 10 de marzo de 1998 , 24 de noviembre de 1998 y 4 de mayo de 1999 : 'es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para declarar si una Sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita'.

Asimismo, ha declarado el Tribunal Constitucional, así en la STC 136/1998 : 'Desde la STC 20/1982 , hemos declarado reiteradamente que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( SSTC 177/1985 , 191/1987 , 88/1992 , 369/1993 , 172/1994 , 311/1994 , 111/1997 y 220/1997 ).

Así, pues, el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos - partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-. Ciñéndonos a estos últimos la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

A partir de este planteamiento general, hemos distinguido dos tipos de incongruencia y precisado las condiciones para apreciar su existencia. La llamada incongruencia omisiva o ex silentio, que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 91/1995 , 56/1996 , 58/1996 , 85/1996 y 26/1997 ). Y la denominada incongruencia extra petitum, que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido así a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción ( SSTC 154/1991, 172/1994 , 116/1995, 60/1996 y 98/1996 , entre otras).

En ocasiones, ambas clases de incongruencia pueden presentarse unidas, concurriendo la llamada 'incongruencia por error', denominación adoptada en la STC 28/1987 , seguida por las SSTC 369/1993 y 111/1997 , y que define un supuesto en el que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta.' ' (2) Dicho esto, se alega incongruencia por no haberse resuelto sobre las dietas reclamadas. A la vista de los hechos probados, fundamentación jurídica y fallo de la sentencia recurrida, entendemos que no existe tal incongruencia: -Así la sentencia sí recoge en su fundamenta jurídico primero las cantidades reclamadas por las partes, incluidas las dietas.

-Además, señala en el hecho probado tercero que 'en cuanto a las dietas y conceptos salariales la reducción del 5% no ha sufrido más variación y/o actualización que las hasta ahora señaladas en el presente hecho probado tercero'. La juzgadora de instancia no ha tenido por probado otro extremo más allá de lo indicado en relación a las dietas.

- Por otro lado, en la fundamentación jurídica -fundamentos primero y tercero-, concreta la controversia, y tras citar el art. 217 LEC, sobre las reglas de carga probatoria, concluye asumiendo, aunque no lo diga expresamente, los importes referidos en la propuesta de cálculo de la empleadora -en tal sentido obran a los folios 80 y siguientes, con referencia a tal cálculo alternativo de la demandada en el fundamento jurídico primero, los cálculos e importes que coinciden con las cantidades que son objeto de condena-; todo ello indicando en el fallo que tales importes incluyen tanto las diferencias salariales como dietas, sobre las que, por tanto, sí se pronunció.

Es cierto, por otro lado, que no señala expresamente que asuma el cálculo de la demandada, pero sí remite al art. 217 LEC, que cita, y ante la falta de prueba de las dietas que la parte demandante pretende sean objeto de condena por determinadas comisiones de servicio -que no constan en los hechos probados, y que por tanto la juzgadora no tuvo por acreditadas-, asume la propuesta de la demandada en cuanto al cálculo de las cantidades adeudadas.

- Por tanto, la sentencia no ha incurrido en la incongruencia omisiva pretendida, pues expresamente se pronuncia sobre las dietas reclamadas, entendiendo que los importes referidos, y calculados por la demandada, ya incluyen todos los conceptos adeudados; no constando probados, por lo demás, otros devengos de dietas distintos de los que la juzgadora ha entendido ya incluidos en tales cálculos, a la vista de los hechos probados. Por tanto, no cabe afirmar que la reclamación de dietas no haya sido resuelta por la magistrada, que sí lo hace en los términos expuestos. Por tanto, no se aprecia la incongruencia omisiva alegada.

(3) No cabe tampoco apreciar la infracción de los arts. 328.1 y 329 LEC y de los arts. 94.2 y 88 LRJS, en tanto la no aportación por la demandada de determinada documental requerida (comisiones de servicios, viajes con derecho a dietas), no ha de determinar automáticamente la obligación de la juzgadora de aplicar el art.94.2 LRJS o el art. 88 - es decir, tener por reconocidos determinados hechos o acordar una diligencia final-, pues en definitiva ninguno de tales preceptos impone necesariamente sino como una facultad de la juzgadora, el acordar una diligencia final y el tener por reconocidos unos hechos ante la falta de aportación de prueba documental; en especial dado que ni siquiera consta en la sentencia que hubiera habido comisiones de servicio o viajes con derecho a dietas en el concreto período reclamado en el otrosí de la demanda al que se refería la documental solicitada. Por lo demás, tampoco refiere la parte demandante que se haya formulado protesta en el acto de juicio ante la falta de aportación de tales documentos, o interesado la práctica de tal diligencia final.

Por todo ello, se desestiman los citados motivos de recurso.



TERCERO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

La empleadora impugnante se opone a las revisiones fácticas pretendidas, por entender que no reúnen los requisitos exigidos para que prosperen.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS: (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011.

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3- 1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993.

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '...pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '...la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'( STS 14-6-2018, Rec 189/2017).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14; 12-06-15 Rec. 4364/13; 14-05-15 Rec. 4385/13; 09-03-15 Rec. 3395/13; 11-02-15 Rec. 970/13; 20-01-15 Rec 3950/14-.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) que: 'nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' En concreto, se interesan las siguientes revisiones fácticas, que exponemos y pasamos a resolver: 1º.- Que se añada un nuevo hecho probado sexto, recogiendo el tenor literal referido en el segundo motivo del escrito de recurso, que aquí damos por reproducido, y que consiste, en esencia, en recoger los importes de dietas devengados según la recurrente por cada uno de los demandantes.

Se invocan, a tal efecto, las capturas de pantalla aportadas como documentos nº 23 a 30 de autos, provenientes supuestamente de la página web de la demandada. Así como el desglose de los importes reclamados en concepto de dietas a los folios 72 a 75 de autos.

No se admite la revisión interesada. En primer lugar, en tanto que las capturas de pantalla invocadas sin constancia de la procedencia, integridad u origen de las mismas, no son en sentido estricto prueba documental, sino la transcripción - en este caso parece que impresión- de un medio de prueba de los arts. 382 a 384 LEC, y por tanto no válido a efectos de revisión de hechos probados en suplicación.

Por otro lado, se invocan también unos documentos o cálculos unilateralmente elaborados por la parte recurrente, de los que tampoco se colige la existencia del citado error patente o manifiesto.

2º.- Que se añada un hecho probado séptimo con el tenor literal que se recoge en el segundo motivo del escrito de recurso, y que aquí damos por reproducido; y que, en esencia, versa sobre lo resuelto en la STSJ de Galicia de 25 de febrero de 2015 (autos nº 63/2014), y en la STS de 3 de febrero de 2016 que confirmó la anterior.

Se invocan, en tal sentido, los documentos nº 21 y 22, que recogen las citadas sentencias. No se admite la revisión fáctica, pues más allá de que tales sentencias obren en autos, carece de trascendencia su adición, pues la discusión no versó en cuanto a las diferencias salariales, como consta en la sentencia, sobre el derecho de los demandantes, sino sobre su cuantificación.

Además, y esto vale también en relación al anterior motivo de revisión fáctica, carece de trascendencia el mismo, dado que no se ha instado en el escrito de recurso motivo alguno de censura jurídica del art. 193 c) LRJS, que dote de tal trascendencia a la revisión fáctica pretendida.

3º.- Que se corrija un error material de transcripción en el hecho probado séptimo, donde se dice 'la trabajadora' en vez de 'los trabajadores'.

No se admite la revisión como tal, pues no se hace constar en qué medio de prueba se funda, más allá de que parece tratarse de un error material manifiesto -pues los demandantes son varios y todos hombres-, del que puede -por el cauce correspondiente- solicitarse en cualquier momento su corrección - art. 214.3 LEC-.



CUARTO.- Costas del recurso Desestimado el recurso no procede condenar en costas, pues la parte recurrente goza del derecho de asistencia jurídica gratuita - art. 235.1 y 21.4 LRJS-.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por los demandantes D. Laureano , D.

Leovigildo , D. Manuel , D. Martin , D. Melchor y D. Nicolas , frente a la sentencia de 15 de marzo de 2018 del Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela, dictada en los autos nº 764/2916 seguidos frente a la Agencia de Turismo de Galicia de la Xunta de Galicia. Todo ello confirmando la sentencia de instancia.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.