Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2226/2019 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO// MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2018 0000362
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002226 /2019
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000196/2018 JDO. DE LO SOCIAL nº 002
de FERROL
RECURRENTE/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S: Belen
ABOGADO/A: MANUEL CASAL FRAGA
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veinticuatro de septiembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0002226/2019, formalizado por la letrada de la Administración de la
Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000196/2018, seguidos a instancia de Dª Belen frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Belen presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha quince de noviembre de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Belen , nacida el NUM000 .1953, con NIF NUM001 y NASS NUM002 , estaba dado de alta en el régimen general y su profesión habitual era ayudante de cocina en un colegio.-

SEGUNDO.- Se encuentra en situación de incapacidad permanente en grado de total cualificada en virtud de resolución del INSS de fecha 23.8.2013. En el dictamen propuesta del EVI de 21.8.2013 constaba que padecía 'rotura completa supraespinoso hombro derecho y parcial del infraespinoso hombro izquierdo. Sdme ansioso depresivo. Hipoacusia bilateral profunda de predominio izdo' y que tenía las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'limitada para tareas de moderada sobrecarga sobre ambos hombros'. Frente a la resolución interpuso reclamación previa que fue desestimada. Presentó demanda judicial que dio origen a los autos SSS 719/2013 del Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol que finalizaron con el dictado de la sentencia nº 538/2013, de 23 de diciembre, que desestimó la demanda. Según el hecho tercero de la citada sentencia la actora padecía en hombro derecho rotura completa del tendón supraespinoso y parcial de espesor completo de las fibras superiores del tendón del infraespinoso, así como roturas degenerativas de labrum superior, anterosuperior y antero inferior; en hombro izquierdo rotura parcial del tendón infraespinoso; osteoartritis acromioclavicular bilateral, discreta en hombro izquierdo, limitación en últimos grados de abducción ambos hombros; cofosis bilateral, colesteatoma de oído derecho; diagnosticada de síndrome fibromiálgico; síndrome ansioso depresivo a tratamiento. Recurrida en suplicación por la actora, la sentencia de la Sala Social del TSJ Galicia de 25.9.2015 desestimó la misma.-

TERCERO.- El actor solicitó la revisión del grado de incapacidad, iniciándose expediente en que fue examinado por el EVI que emitió dictamen propuesta el 15.11.2017 y en que consta que en el informe médico de síntesis se deduce que el pensionista padece: 'rotura completa supraespinoso dcho. y parcial del infraespinoso hombro izdo. Hipoacusia bilateral profunda. Sdme ansioso depresivo. Artrosis axial y periférica. Fibromialgia'. En virtud de ello elevo propuesta en el sentido de denegar a la actora la revisión instada por cuanto de su estado patológico actual no se evidenciaba agravación de la dolencia que en su día motivo la declaración del trabajador como afecto de incapacidad permanente en grado de total.-

CUARTO.- Mediante resolución del INSS de 20.11.2017 se deniega la revisión solicitada.

Frente a dicha resolución interpuso el actor reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 31.1.2018.-

QUINTO.- La actora presenta las dolencias y secuelas siguientes: -Rotura completa supraespinoso derecho y parcial del infraespinoso hombro izquierdo. -Hipoacusia bilateral profunda. Déficit vestibular izquierdo y otitis media crónica colesteatomatosa derecha. Pérdida severa auditiva bilateral: OD 99% y OI 82%. -Gonalgia izquierda, en RX de rodilla no se aprecian alteraciones osteoarticulares agudas, cambios degenerativos moderados. -Síndrome ansioso depresivo a tratamiento. -Artrosis axial y periférica.

Fibromialgia.-

SEXTO.- La base reguladora, para el supuesto de estimación de la demanda, es de 1.449,29 euros mensuales, siendo la fecha de efectos de 21.11.2017.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, estimando la demanda presentada por Belen contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo declarar y declaro a la parte demandante en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la prestación contributiva en cuantía del 100% de la base reguladora (1.449,29 euros mensuales) con fecha de efectos de 21.11.2017; y en consecuencia condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración y a hacer efectiva esta prestación con los mínimos, las mejoras y las revalorizaciones legalmente procedentes.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 30 de abril de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de septiembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por DÑA. Belen contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y declara a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la prestación contributiva en cuantía del 100% de la base reguladora (1.449,29 euros mensuales) con fecha de efectos de 21.11.2017, condenando al INSS a estar y pasar por dicha declaración, así como a hacer efectiva la prestación con los mínimos, las mejoras y las revalorizaciones legalmente procedentes.

Frente a dicho pronunciamiento la Entidad Gestora condenada formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte nueva sentencia por la que se revoque la recurrida y se desestime la demanda presentada por la actora. El recurso ha sido impugnado por la parte actora, quien solicita la desestimación del recurso interpuesto.



SEGUNDO.- La recurrente, sin discutir el relato de hechos probados, formula su recurso al amparo del artículo 193 c) de la LRJS señalando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas que concreta en el art. 200.2 del RD Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, en relación con los artículos 137.5 y 143 de la derogada LGSS, así como el artículo 36 de la Orden de 15 de abril de 1969.

La recurrente argumenta que los cuadros lesivos de la actora en el momento en el que se le declara afecta de una IPT -hecho probado segundo- y el que ahora se examina -hecho probado quinto- son prácticamente idénticos, sin que haya habido una agravación que justifique el nuevo grado de IPA postulado por la actora y reconocido por la sentencia de instancia que ahora se recurre. La parte actora, al impugnar el recurso, considera que sí existe tal agravación en lo que se refiere a la patología a nivel auditivo, y que la actora es tributaria de una IPA.

Para que proceda la revisión de grado por agravación de las dolencias, y al amparo de lo previsto en el art. 200.2 en relación con el art. 194 del TRLGSS 8/2015 de 30 de octubre - y en consonancia con la jurisprudencia interpretativa del art. 143 TRLGSS 1/1994 de 20 de junio cuya doctrina sigue siendo de total aplicación-, se exige el cumplimiento de dos requisitos: a) que realmente las dolencias primitivas hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez permanente que pretende modificar, recordando el Tribunal Supremo que en el art. 143 (actual art. 200) no se alude a 'las lesiones', sino a la eventual alteración 'del estado incapacitante profesional', de lo que se desprende que tal expresión 'estado' hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2006) y b) que dicho empeoramiento o agravación, en el caso de que el nuevo grado pretendido sea el de una IPA, repercuta de tal forma en la capacidad de quien la padece que, efectivamente, la anule por completo, totalmente, al estar privado por ella de capacidad residual que le permita realizar cualquier tipo de actividad laboral.

Partiendo de tales premisas la denuncia formulada no puede prosperar.

En el caso de autos concurre el primer requisito enunciado; es cierto que si comparamos el hecho probado segundo (situación de la actora en el año 2013) y el hecho probado quinto (situación de la actora en el año 2017 en el que se solicita la agravación) los cuadros son muy similares. Pero también tiene razón la parte impugnante cuando señala que la agravación está recogida en la sentencia de instancia 'aunque conste en inadecuado lugar', dado que se recoge en la fundamentación jurídica cuando tenía que haber sido recogida en el relato fáctico. Y efectivamente en el fundamento de derecho tercero in fine la Magistrada a quo compara el informe del servicio de otorrinolaringología del 19 de julio de 2013 con el de 26 de septiembre de 2017 concluyendo que en el momento que ahora nos ocupa es el oído derecho (antes era el izquierdo) el que presenta mayor pérdida auditiva, a la que se acompaña un déficit vestibular izquierdo que es el causante de los vértigos y mareos frecuentes; vértigos y mareos frecuentes que tampoco nos consta que estuvieran presentes en el año 2013.

Y en cuanto al segundo requisito -que la situación suponga una IPA- hemos de remitirnos al art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, puesto en relación con la DT 26 de la misma norma, dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

Añadiendo en el punto 5 que 'Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

Aplicando la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la nueva redacción, el grado de absoluta solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas , ya que 'toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral ( STS de 23-2-90 Ar. 1219), por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( STS de 4-12-89 Ar. 8929)'.

( STSJ Galicia de 15 de enero de 1999).

A la vista de tal jurisprudencia hemos de concluir que la situación de la actora sí le hace tributaria de una IPA no solo por limitaciones que ya presentaba en el año 2013, que motivaron su declaración de IPT, sino por la agravación de la hipoacusia bilateral asociada a los vértigos y mareos frecuentes que le ocasiona, lo que le impide afrontar, con la debida profesionalidad y rendimiento, una jornada laboral con independencia de la actividad a realizar.

En base a tal argumentación necesariamente hemos de pronunciarnos en el sentido de que la sentencia de instancia no incurre en el reproche jurídico que contra ella se dirige por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , contra la sentencia de fecha quince de noviembre de dos mil dieciocho, dictada en los autos 196/2018 del Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol seguidos a instancia de DÑA. Belen contra la Entidad Gestora recurrente sobre REVISIÓN DE GRADO DE INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.