Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2229/2019 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA -SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2017 0001488
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002229 /2019-M
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000736 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Leoncio
ABOGADO/A: MANUEL CASAL FRAGA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA. SRª. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
A CORUÑA, A DIECISIETE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECINUEVE.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002229/2019, formalizado por el letrado D. MANUEL CASAL FRAGA,
en nombre y representación de D. Leoncio contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL
en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000736 /2017, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/
Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Leoncio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciséis de enero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Leoncio , nacido el NUM000 .1954, con NIF NUM001 y NASS NUM002 , se encuentra en situación de alta, en el régimen especial de trabajadores autónomos.-

SEGUNDO.- Su profesión habitual es la de mecánico automóviles y maquinaria pesada. -

TERCERO.- Se inició expediente de incapacidad permanente a instancia del actor, siendo examinado por el EVI que emitió dictamen propuesta el 10.7.2017 en que reconoció al mismo un cuadro clínico residual consistente en 'Impronta disco-osteofitario posterior C5-C6.

Discopatía y hernia discal C6C7 (RMN 2016). Radiculopatía crónica C6C7 bilateral de intensidad leve (EMG 11/2016)'. Asimismo señala las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'Lumbalgia sin radiculopatía activa actual. Cervicalgia sin radiculopatía activa actual y balances en rango. Omalgia de predominio derecho, con balances en rango'.



CUARTO.- Mediante resolución del INSS de 11.7.2017 se acordó denegar al actor la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.-

QUINTO.- Presentada reclamación previa, el INSS la desestimó por resolución de fecha 29.8.2017. -

SEXTO.- La parte actora presenta: Radiculopatía motora de tipo crónico a nivel C6C7 bilateral, de intensidad leve, con un 25% de afectación axonal y L5 bilateral de intensidad leve con un 15%-20% de afectación axonal izquierda y 20%-25% de afectación derecha, sin que se objetiven en la actualidad signos de evolutividad (no se registra denervación) (EMG 3.11.2016).- Leve discopatía L1-L2 y L2L3 con protusión discal posterior central, sin compromiso radicular aparente (RMN lumbar de 26.4.2016).- Impronta disco-osteofitaria posterior C5C6 que provoca una leve estenosis de canal y leve foraminal bilateral. Discopatía y hernia central C6C7 con leve estenosis sin aparente compresión radicular (RMN columna cervical de 26.4.2016). - SÉPTIMO.- La base reguladora de la prestación asciende a 1.632,44 euros mensuales y la fecha de efectos es la fecha en que se produzca la baja del actor en el RETA, en caso de estimación de la demanda'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: Que, desestimando la demanda presentada por Leoncio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión deducida en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda en la que el actor postulaba que se le reconociese afecto de una incapacidad permanente total, o subsidiariamente parcial para su profesión habitual.

Frente a dicho pronunciamiento desestimatorio se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo ' se dicte sentencia que estimando la demanda: 1. Declare que el demandante está incapacitado de forma permanente en el grado total para el ejercicio de su profesión habitual de mecánico de automóviles y maquinaria pesada , derivado de enfermedad común; condenando al INSS a estar y pasar por tal declaración, y a que le abone al demandante las prestaciones económicas correspondientes, en la cuantía , forma y efectos legal y reglamentariamente establecidos.

2. Subsidiariamente, declare que el actor está incapacitado de forma permanente en grado de parcial para el ejercicio de su profesión habitual de mecánico de automóviles y maquinaria pesada, derivado de enfermedad común; condenando al INSS a estar y pasar por tal declaración, y a que le abone al demandante las prestaciones económicas correspondientes , consistentes en una cantidad a tanto alzado y en solo pago de 24 mensualidades de la base reguladora.'

SEGUNDO.- En su primer motivo de recurso, y al amparo del art. 193 b) de la LRJS, la recurrente solicita una modificación fáctica, para que se añada en el hecho probado sexto, y a continuación del relato judicial, el siguiente párrafo: 'Discopatía severa con sidesmofitos C4 a C7, cervicalgia crónica con rigidez asociada.

Cervicobraquialgia bilateral. Hipertrofia facetaria izquierda en C3-C4 que condiciona una moderada estenosis foraminal con probable contacto radicular C4 izquierda. Omalgia bilateral con clínica de biceps proximal.

Tendinopatía bilateral. Lumbalgia con dolor facetario. Hipertrofia facetaria y leves cambios inflamatorios en carillas de L5-S1'.

Apoya la redacción en los siguientes documentos: informe valoración médica del EVI de 6 de junio 2017 ( folio 52 y 54), curso clínico del servicio de traumatología del SERGAS ( folios 69 y 70); informe de RMN lumbar del SERGAS 26 de abril de 2016 ( folio 78); informe de RMN cervical del SERGAS de 21 de abril de 2015 (folio 79) ; informe de RX cervical del SERGAS de 21 de abril de 2015 (folio 80).

Según reiterada jurisprudencia los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de tal doctrina la modificación postulada no procede y ello porque la recurrente ampara la adición en los mismos informes y pruebas objetivas que ya han sido examinadas y valoradas por la Magistrada a quo (fundamento de derecho primero); debiendo necesariamente primar las conclusiones objetivas e imparciales de dicha Juzgadora, obtenidas con base a tales documentos, que las parciales y subjetivas de la parte. Por lo tanto el relato fáctico se mantiene inalterado.



TERCERO.- A continuación la recurrente construye dos motivos con sustento en el art. 193 c) de la LRJS alegando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas o de la jurisprudencia que concreta en: a) infracción del art. 194.1.b) de la LGSS 8/2015, en lo que afecta a la declaración de la incapacidad permanente total, y b) infracción del art. 194.1.a) de la LGSS 8/2015, en lo que afecta a la declaración de la incapacidad permanente parcial. Alega la recurrente que las limitaciones del trabajador le hacen tributario de una incapacidad permanente total, o de forma subsidiaria de una IPP.

Las notas características que definen la incapacidad permanente, a tenor de lo establecido en el art.

193 LGSS son tres : 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito sean 'previsiblemente definitivas ', si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles (puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez la redacción del artículo 194 del TRLGSS 8/2015, según redacción dada por la DT26 de esa misma norma, dispone que 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. 2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

Comenzando en lo que se refiere a los grados postulados, la citada norma establece, en cuanto a la IPT que '4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta' La jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137.1. LGSS 1/1994 de 20 de junio que entendemos perfectamente aplicable a la redacción actual y en relación con la incapacidad permanente total para la profesión habitual, señala que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

Pues bien, a la vista de las dolencias del trabajador, puestas en relación con su profesión habitual, entendemos que no procede reconocer el grado de IPT postulado y ello porque tanto las dolencias que presenta, como las limitaciones que se constatan son de carácter leve teniendo una escasa repercusión funcional en la capacidad laboral del actor , por lo que la sentencia de instancia concluye, y nosotros también, que las limitaciones son tan solo para tareas de intensa sobrecarga del eje axial en periodos de reagudización / retroceso clínico, en los que además podría obtener la protección del sistema mediante la IT correspondiente Tampoco procede la declaración de IPP postulada, sin que además sea de aplicación al caso el precepto que el recurrente denuncia como infringido, ya que las limitaciones funcionales en este caso no son las del 33% las cuales están prevista para los trabajadores en el Régimen General; en nuestro supuesto estamos ante un trabajador afiliado al RETA y en el que además se pretende por enfermedad común, por lo que no tiene derecho a la prestación solicitada.

Y así ya se ha señalado por esta Sala de Suplicación en reiteradas ocasiones, pudiendo citarse entre los pronunciamientos más recientes la STSJ de Galicia de 27 de noviembre de 2018, rsu 2695/2018 en la que indicamos: En cuanto a la incapacidad permanente parcial, en el ámbito del RETA -hecho probado primero-, procede recordar lo que señaló esta Sala en la STSJ de Galicia de 6 de septiembre de 2018 (rec: 1860/2018 ): 'Por lo que respecta a la Incapacidad Permanente Parcial que también postula en su recurso, cabe señalar que históricamente en el RETA no se ha protegido la incapacidad permanente parcial, ya que los arts.

36 del D. 2530/1970, de 20 agosto, y 74 de la Orden de 24 septiembre del mismo año, reguladores del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, no protegían más que las incapacidades total y absoluta, y no la parcial, siendo este también el criterio sustentado tanto por el desaparecido Tribunal Central de Trabajo ( SS., entre otras, de 25 de marzo y 9 diciembre 1987, As. 6572 y 27594, y 17-10-1988 , As. 6571), como por una reiterada doctrina de suplicación ( Sentencias del TSJ de Navarra de 30-9-1989, AS 676 y 24-9-1991 , AS 4843 ; del TSJ Madrid de 30-6-1993, As. 3197 y TSJ Valencia de 7-6-1994 , As. 2628). Sin embargo, a partir del RD 1.273/2003, de 10 de octubre, se ha incluido el concepto de incapacidad permanente parcial en el ámbito del RETA. El art. 4. 2 del aludido Real Decreto 1.273/2003 dispone que: 'En el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 50 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de aquélla...' Ahora bien, como señala la sentencia de instancia, siendo la contingencia común, no se protege en el RETA la incapacidad permanente parcial -entre otras, STS de 22 de marzo de 2017 (rec: 3757/2015 ).' Jurisprudencia a la que también podemos añadir la STS de 29 de marzo de 2016 rec 3756/2014 en la que se reitera la doctrina de que los afiliados al RETA carecen de derecho a prestaciones de incapacidad permanente parcial por contingencias comunes En consecuencia con todo lo dicho, no se estiman los motivos de infracción alegados, lo que lleva a la desestimación del recurso interpuesto y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Manuel Casal Fraga, actuando en nombre y representación de D. Leoncio , contra la sentencia de fecha dieciséis de enero de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol, en autos 736/2017, seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL sobre INVALIDEZ debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.