Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2239/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0000696
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002239 /2018MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000194 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: Jon
ABOGADO/A: ANTONIO VALENCIA FIDALGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a dieciséis de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002239/2018, formalizado por INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número
161/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000194/2018, seguidos a instancia de Jon frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Jon presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 161 /2018, de fecha veinticuatro de abril de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .


PRIMERO.- El actor D. Jon nacido el NUM000 -1981, figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 con la categoría profesional de Moldeador y una Base Reguladora de 1.289,58 euros mensuales.

SEGUNDO.- El actor fue declarado afecto a una Invalidez en grado de Incapacidad Permanente Total por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 28-9-2016 por padecer las siguientes dolencias: HERNIA DISCAL EXTRUIDA, CON ESTENOSIS DE CANAL, TRATADA QUIRÚRGICAMENTE MEDIANTE ARTRODESIS INSTRUMENTADA L5-S1., DISCECTOMIA L5- S1.

TERCERO.- Iniciado expediente de revisión de oficio, tras emitir dictamen-propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades el 26-9-2017, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución el 27-11-2017 acordando dar de baja la prestación que percibía con efectos económicos del 1-12-2017 por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de incapacidad permanente.

CUARTO.- El actor padece las siguientes dolencias: HERNIA DISCAL CENTRAL L5- S1. ESTENOSIS DE CANAL L5-S1. ARTRODESIS L5- S1 INSTRUMENTADA. DOLOR LUMBAR CRONICO EN PACIENTE POSTOPERADO.

QUINTO.- Interpuesta reclamación previa el 27-12-2017 es desestimada por Acuerdo de fecha 15-2-2017 y agotada la vía administrativa previa, el actor formuló demanda ante el Decanato el 4-3-2018.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Que estimando la demanda formulada por D. Jon contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho del actor a proseguir en una situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, con derecho a percibir una pensión en cuantía del 55% de su Base Reguladora de 1.289,58 mensuales, mas los incrementos y revalorizaciones legales correspondientes, con fecha de efectos del 1-12-2017, condenando a las Entidades demandadas a que abonen la misma al actor.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó la demanda y reconoció a la parte actora una incapacidad permanente total, reponiéndole así en el grado de incapacidad permanente que tenía reconocido antes de la revisión por mejoría acordada por el INSS.

La parte demandada (INSS y TGSS) recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b) y c) LRJS, solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda.

La parte demandante impugnó el recurso, solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte demandada (INSS y TGSS) en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS: (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011.

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993.

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'( STS 14-6-2018, Rec 189/2017).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13; 14-05-15 Rec. 4385/13; 09-03-15 Rec. 3395/13; 11-02-15 Rec. 970/13; 20-01-15 Rec 3950/14-.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Interesa la recurrente que se modifique el hecho probado cuarto, que recoge las dolencias al tiempo de la revisión, para que el mismo pase a tener el siguiente tenor: ' El actor presenta en la actualidad las siguientes lesiones: Hernia discal L5S1'. Se invocan, a tal efecto, los folios 37-38 de autos, que recogen el informe del facultativo del EVI.

La parte impugnante se opone a tal revisión, alegando que no concurren los requisitos para que prospere, y que existen otros documentos en autos que corroboran la valoración del magistrado de instancia.

No se admite la revisión pretendida, pues la parte recurrente toma en exclusiva el informe del EVI, orillando la restante documental, a diferencia del magistrado de instancia, que no sólo valoró el informe pericial -como se señala en el recurso- sino también los restantes informes en autos, como la propia fundamentación jurídica recoge. Así la sentencia refiere expresamente el informe de neurocirugía del SERGAS (folio 25 de autos), fechado el 17 de octubre de 2017, que estaría en la línea del hecho probado redactado por el magistrado de instancia. Por tanto, del informe invocado por la parte recurrente, no se sigue la existencia de un error palmario o manifiesto del magistrado de instancia en la valoración de la prueba. Y, por ello, no se admite la revisión fáctica pretendida.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS El INSS y la TGSS recurren al amparo del art. 193 c) LRJS-' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.

Señalan a tal efecto la infracción del art. 194.4 LGSS -Real Decreto Legislativo 8/2015-, en la redacción prevista por la DT 26ª LGSS. Argumenta, en síntesis, que dadas las dolencias y limitaciones que padece la parte actora puede desempeñar su profesión habitual, por lo que no le corresponde una incapacidad permanente total reconocida en la instancia, todo ello fruto del análisis comparativo entre su situación al tiempo de reconocer la incapacidad permanente total, y al tiempo de la revisión por mejoría.

La parte impugnante señala en apretada síntesis que, por el contrario, sí continúa presentando limitaciones derivadas de sus dolencias que lo limitan para desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual -reconocida en la instancia- exige, con el art. 194.4 LGSS, que el trabajador/a esté inhabilitado ' para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Además, la valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/ Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Por otro lado, en cuanto a la revisión por mejoría del grado de incapacidad permanente apreciada por el INSS en la vía administrativa, ha de recordarse que es precisa una mejora efectiva del estado invalidante respecto de la situación existente al tiempo del reconocimiento del grado de incapacidad permanente que se revisa. O, dicho en otros términos, que las dolencias primitivas hayan mejorado, y, además, que dicha mejora suponga un incremento de la capacidad laboral del sujeto, permitiéndole realizar actividades para las que antes estaba impedido - SSTSJ Galicia de 7 de marzo de 2016 (rec: 1280/2015), 9 de diciembre de 2015 (rec: 4988/2014) o 16 de febrero de 2015 (rec: 1373/2013), entre muchas otras-. Recordando, por otro lado, el Tribunal Supremo que el art. 143 -actual art 200 LGSS en el Real Decreto Legislativo 8/2015- no alude a ' las lesiones', sino a la eventual alteración ' del estado invalidante'-en el actual art. 200 LGSS se alude a ' estado incapacitante profesional'-, de lo que se desprende que tal expresión ' estado' hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, - SSTS 14 de febrero de 2006 (rec: 4480/04) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 )-.

Dicho esto, entendemos que el recurso ha de ser desestimado, pues a la vista de los hechos probados de la sentencia de instancia, no se aprecia la censura jurídica esgrimida, pues las dolencias y limitaciones que el demandante, y ahora impugnante, presenta lo siguen limitando -tal y como se apreció en la instancia- para desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual de moldeador -hecho probado primero-, sin que por tanto se haya producido mejoría suficiente que justifique una revisión como la acordada por el INSS.

El demandante en la instancia presentaba, al tiempo de serle reconocida en el año 2016 la incapacidad permanente total: ' hernia discal extruida, con estenosis de canal, tratada quirúrgicamente mediante artrodesis instrumentada L5S1, discectomía L5S1'.

En el año 2017, al tiempo de la revisión controvertida, presentaba, con el hecho probado cuarto: ' Hernia discal central L5S1. Estenosis de canal L5S1. Artrodesis L5S1 instrumentada. Dolor lumbar crónico en paciente postoperado'.

A la vista de ello, no cabe concluir que esté suficientemente acreditada una mejoría suficiente que determine la pérdida del grado de incapacidad permanente total, en tanto pueda ya realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual. Al contrario, como señala el magistrado de instancia, sigue estando acreditado que no puede desempeñar las tareas fundamentales de tal profesión habitual, pues el propio servicio de neurocirugía del SERGAS (folio 25 de autos, informe de 17 de octubre de 2017), señala que ' cualquier esfuerzo se resiente con lumbalgia', y que presenta ' dolor lumbar crónico en paciente postoperado', informe que asumió el magistrado de instancia. Además, tales limitaciones no comportan una mejoría clara respecto de las que presentaba al tiempo de serle reconocida la incapacidad permanente total, cuando según el propio EVI (folio 20 de autos) presentaba, en síntesis, lumbalgia mecánica persistente y flexión limitada sin signos clínicos de radiculopatía aguda.

Por ello, no apreciándose la censura jurídica esgrimida, se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso No procede hacer condena en costas, por gozar la parte recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 LRJS y art. 2 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita-.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS frente a la sentencia de 24 de abril de 2018 del Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense, dictada en los autos nº 194/2018 seguidos a instancia de D. Jon . Todo ello confirmando la sentencia de instancia y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.