Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2242/2018 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0002354
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002242 /2018- RMR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000778 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Arturo
ABOGADO/A: FERNANDO PRADO GOMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
A CORUÑA, A DIECINUEVE DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECIOCHO.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002242 /2018, formalizado por D/Dª Arturo , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000778 /2017,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Arturo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D. Arturo , con DNI NUM000 , figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 en el régimen de trabajadores autónomos, con profesión habitual de cocinero y con base reguladora de 1.351,76 euros.

SEGUNDO.- El actor causó baja en fecha 23.1.2016, y tras haber transcurrido 365 días, el INSS resolvió prorrogar otros 180 días para valoración. El informe de evaluación de incapacidad laboral de fecha 20.6.2017, diagnostica omalgia izquierda: artroscopia y lumbalgia, y en la exploración actual se objetivó limitada movilidad hombro izquierdo, derecho conservada y no evidencia de radiculopatía actual.

Las limitaciones orgánicas y funcionales son limitación funcional derivada de patología osteoarticular a nivel de hombro izquierdo: déficit de movilidad que interfiere en su rendimiento físico y patología discal lumbar pendiente de valoración quirúrgica, y en la evaluación clínica laboral se contiene que está limitado para tareas de esfuerzo físico, sobrecarga de hombro izquierdo y de 3 columna lumbar. La propuesta de resolución, de fecha 21.6.2017, reitera el diagnóstico del informe anterior y propone el inicio de expediente de incapacidad permanente. En la misma fecha, se emitió dictamen propuesta como incapacitado permanente en grado de total, que podría ser revisado por agravación o mejoría a partir del 21.6.2020, y se dictó resolución de fecha 5.7.2017 aprobando la pensión y reconociendo el grado de total que equivale a una discapacidad igual o superior a un 33%.

TERCERO.- En fecha 7 de agosto de 2017 presentó ante la Dirección Provincial de Lugo del INSS, reclamación previa y, como consecuencia de ello, se procedió a efectuar informe médico complementario de fecha 28.8.2017 que consideró que las alegaciones formuladas por el interesado no desvirtúan la valoración realizada anteriormente de sus dolencias, y proponía la incapacidad permanente total.



CUARTO.- La resolución de la reclamación previa es de fecha 28 de agosto de 2017, y desestima la misma, confirmando en su totalidad la calificación inicial del INSS.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Arturo contra el INSS y la TGSS y ABSOLVER a las entidades demandadas de las pretensiones contenidas en la misma'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de D. Arturo presenta demanda solicitando que se le declare afecto de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y al pago de las prestaciones correspondientes en cuantía mensual equivalente al 100% de mi base reguladora de 1.351,76 €, catorce veces al año, más los incrementos y mejoras que procedan y efectos económicos desde el día 4.07.17.

La sentencia de instancia desestima la demanda argumentando que las dolencias del actor le hacen tributario de la IPT reconocida en vía administrativa, pero no de un grado superior.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que se tenga formulado recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia, se admita y en su virtud se revoque la misma, se estime la demanda y se condena a los demandados con los demás pronunciamientos procedentes. No consta en la pieza que el recurso haya sido impugnado

SEGUNDO.- Para ello y con apoyo en el artículo 193 b) de la LRJS solicita que se añada un nuevo hecho probado, que sería el quinto, con el siguiente contenido: 'Quinto.- Don Arturo , presenta el cuadro clínico residual consistente en: Omalgia izquierda, artroscopia de hombro izquierdo con evolución desfavorable, persiste limitación funcional y déficit de movilidad. Omalgia derecha, tendinopatía sin rotura fibrilar u otro tipo de patología asociada y pequeña tenosinovitis en la vaina del tendón de la porción larga del bíceps, así como incipientes cambios de artrosis glenohumeral, movilidad pasiva completa y activa limitada por dolor. Lumbalgia protusión discal posterior L5-S1 con componente herniario central, ligero aumento de tamaño respecto a estudio previo, aumento estenosis foraminal con mayor deformidad en raíz L5 a ese nivel. Lipoma de filium terminal y quiste de tralov en sacro.' Apoya la modificación en los folios 23, 24, 67, 68, 69 y 70 así como a la propia fundamentación jurídica de la sentencia que hace referencia a algunos de dichos informes.

En este sentido, conforme tiene declarado reiteradamente esta Sala, el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Y aplicando tales reglas la valoración de la prueba realizada en la instancia no puede ser objeto de censura, y ello porque en el presente caso la Magistrada de instancia se limita a efectuar una elección, la de fijar el cuadro clínico residual del actor con apoyo en las conclusiones del E.V.I. y ello frente a otros informes médicos que si bien cita , en la fundamentación jurídica, lo hace con el objeto de señalar que tales nuevos informes- los aportados en el acto del juicio oral- no evidencian la gravedad pretendida por la recurrente; además hace una especial referencia a la patología del actor a nivel hombro derecho, indicando que la misma ya fue considerada por el EVI, pero que no la incluye dentro de las invalidantes, a efectos de determinar una IP, porque está pendiente de valorar y aún no ha alcanzado un grado de importancia evaluable, de tal suerte que en exploraciones posteriores se detecta movilidad completa pasiva e importante en la activa. En definitiva, la Magistrada a quo ya ha tenido en cuenta los informes en los que se apoya la recurrente y ha preferido fijar el cuadro clínico residual del actor, como antes indicamos, con apoyo en lo informado por el EVI, elección que no es más que la aplicación de una máxima de experiencia no se detecta vulneración de las reglas de la sana crítica. Esta Sala ha declarado de forma reiterada que las reglas de la sana crítica se entienden respetadas cuando la conclusión judicial tiene soporte en el dictamen médico oficial del EVI, fiable y eficaz dentro del conjunto probatorio practicado en cuanto informe específico a los efectos del incapacidad permanente y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo; y también respecto o frente a los informes invocados por la parte recurrente. Y es que, aunque se trate de informes médicos públicos, ya han sido valorados en la instancia por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolos (en este concreto punto) ante la fiabilidad del dictamen oficial antes referido.

Por ello el motivo de recurso ha de ser desestimado manteniéndose inalterados los hechos probados de la sentencia de instancia.



TERCERO.- El segundo de los motivos de suplicación, con sede en el art. 193 c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, achaca a la resolución recurrida infracción, por aplicación indebida, del art. 194 .5 de la LGSS en relación con la DT 26 de la misma norma El art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , puesto en relación con la DT 26 de la misma norma, dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 5 que 'Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' Aplicando la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la nueva redacción, el grado de absoluta solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas, ya que 'toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral ( STS de 23-2-90 Ar. 1219), por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia (STS de 4-12- 89 Ar. 8929)'.

( STSJ Galicia de 15 de enero de 1999.) A la vista de tal jurisprudencia, y del relato de hechos probados, cuyo contenido se mantiene inalterado, hemos de concluir que la situación del actor no le hacen tributario de la IPA pretendida , siendo correcto su encuadramiento en una situación de IPT para su profesión habitual de cocinero, y ello porque las limitaciones que presenta son para tareas de esfuerzo físico, sobrecarga de hombro izquierdo y de columna lumbar, por lo que no está anulada por completo su capacidad laboral ya que puede realizar trabajos livianos que exijan un mínimo físico o aquellas que se realicen de modo sedentario o cuasisedentario.

Por ello no podemos concluir que la sentencia de instancia incurra en las infracciones denunciadas, lo que lleva a la desestimación del recurso interpuesto con la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Arturo contra la sentencia de fecha veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo, en autos número 778/2017 seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.