Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2254/2018 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0005360
RSU RECURSO SUPLICACION 0002254 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001071 /2017
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S: Ovidio
GRADUADO/A SOCIAL: ROSA ANA ALVAREZ BASTERO
RECURRIDO/S: MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
INDUSTRIAS FRIGORIFICAS DEL LOURO SA.
INSS Y TGSS
ILTMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a veintitrés de Octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 2254/2018 interpuesto por D. Ovidio contra la sentencia del JDO.
DE LO SOCIAL nº 2 DE VIGO, siendo Ponente ILMA. SRA. DÑA. ISABEL OLMOS PARÉS .

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Ovidio , en reclamación de Accidente, siendo demandados la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, la entidad Industrias Frigoríficas del Louro SA, el Instituto Nacional de la S. Social y la Tesorería General de la S. Social. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 1071/17 sentencia con fecha 12 de abirl de 2018 por el Juzgado de referencia que desestimó íntegramente la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante Don Ovidio , nacido el NUM000 de 1974, presta servicios para la empresa INDUSTRIAS FRIGORÍFICAS DEL LOURO SA con la categoría profesional de operario. La empresa tiene concertadas las contingencias profesionales con la MUTUA GALLEGA.

SEGUNDO.- El demandante fue dado de baja el 22 de marzo de 2017 tras sufrir un accidente de trabajo al resbalar, con el diagnóstico de esguince torcedura de tobillo, permaneciendo en esta situación hasta el 6 de octubre de 2017, fecha en la que fue dado de alta sin impugnación de la misma. Durante la baja fue intervenido quirúrgicamente el 8 de junio al advertir la existencia de una gran sinovitis, rotura longitudinal del tendón peroneo lateral (PLC) corto a nivel inframaleolar y presencia de un vientre muscular bajo, que se corresponde con un peroneus quartus. Retináculo peroneal superior íntegro. Aborbaje inframaleolar, sinovectomía, exéresis del peroneus quartus y tubulización Fiber- Wire 2/0 del PLC con que se encontraba con una doble rotura longitudinal de 3,5 cms. El juicio diagnóstico pasa a ser: 'Rotura tendón peroneo lateral corto tobillo izdo. Tendón peroneus quartus'.

TERCERO.- En el momento del alta el 6 de octubre la prueba biomecánica revela una movilidad del 100%, fuerza del 92 7% y resistencia al 100%, y las pruebas de imagen, cambios postquirúrgicos que no interfieren en la capacidad laboral. El 30 de octubre de 2017 fue dado de baja por contingencias comunes con el diagnóstico de otros trastornos de articulación ncc tobillo y pie.

CUARTO.- Por medio de resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social 30 de noviembre de 2017 se declaró que la contingencia de este período de incapacidad temporal es común.

QUINTO.- Ha sido agotada la vía administrativa previa.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda presentada por Don Ovidio , debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social, a la empresa INDUSTRIAS FRIGORÍFICAS DEL LOURO SA y a la MUTUA GALLEGA, de todos los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda interpuesta por don Ovidio en la que pretendía se declarase que el proceso de IT iniciado en fecha 30 de octubre de 2017 es derivado de la contingencia de accidente de trabajo, recurre la letrada del trabajador en base a dos motivos de recurso, al amparo del art. 193 b) y c), respectivamente, de la LRJS. Dicho recurso ha sido impugnado por escrito de la Mutua Gallega.



SEGUNDO.- En el motivo de revisión fáctica, con amparo procesal en el art. 193 b) de la LRJS se pide en primer lugar la adición de un nuevo párrafo al hecho probado tercero, de modo que el referido ordinal quede redactado del siguiente modo: 'En el momento del alta el 6 de octubre de 2017 la prueba biomecánica revela una movilidad del 100%; fuerza del 92,7% y resistencia al 100% y según RMN practicada el 27/10/2017 emite las siguientes conclusiones: Cambios fibróticos bordeando a los tendones peroneos, y en el tendón peroneo corto, con cambio de señal difuso, en probable relación con la cirugía, y con el tiempo transcurrido (o con tendinosis, sin rotura). Pequeña tenosinovitis del peroneo largo inframaleolar. Aspecto atrófico del vientre muscular del peroneo accesorio respecto al previo, con cambios fibróticos en el propio tendón insertado lateral en el calcáneo (folio 67 de autos).

El 30 de octubre de 2017 fue dado de baja por contingencias comunes con el diagnostico de 'otros trastornos de articulación ncc tobillo y pie', siendo remitido por su médico de atención primaria al Servicio de Traumatología, siendo citado para el 5/7/2018 (folio 77 de autos)'.

Dicha modificación de ordinal tercero determina al mismo tiempo que se introducen determinados extremos, se suprimen otros como el recogido por el juez acerca de 'cambios quirúrgicos que no interfieren en la capacidad laboral'.

El folio 67 acoge un Informe radiológico (RM tobillo izquierdo) de fecha 27 de octubre de 2017, cuyo contenido en efecto es el que se transcribe más arriba. Es una RMN que se practica a instancia de la Mutua tres días antes de la baja de 30 de octubre. Es documento hábil y procede la revisión por si los datos concretos que allí se contienen pudieran tener trascendencia para resolver la cuestión litigiosa, pero sin suprimir la expresión contenida en el mismo ordinal respecto a que los 'cambios quirúrgicos no interfieren en la capacidad laboral'.

La segunda revisión que se pide, en el mismo motivo primero, consiste en añadir un nuevo hecho probado al relato fáctico que sería el cuarto para decir que: 'El demandante, tras el alta médica dada por la Mutua el 6 de octubre de 2017, y ante las molestias y dolores que seguía sufriendo al incorporarse a su puesto de trabajo, acudió a las dependencias médicas de la Mutua los día 27 de octubre, 30 de octubre, 3 de noviembre y 23 de noviembre'.

Se sustenta en los folios 71 a 74, que se corresponden con justificantes de asistencia sanitaria del trabajador de esas fechas. No se accede a la revisión, dado que de dichos justificantes no se desprende de forma fehaciente que las referidas asistencias fueran por razón de molestias y dolores de su tobillo izquierdo como refiere.

La tercera revisión que se pide, en el mismo motivo primero, consiste en añadir un nuevo hecho probado al relato fáctico que sería el quinto de haber prosperado el anterior para decir que: 'En fecha 21/12/2017 se emite informe por el médico de atención primaria del demandante en el que se hace constar: El paciente no presenta en su historial clínico ninguna asistencia previa a la actual por problemas en el tobillo ni tampoco ninguna situación de incapacidad temporal previas por este diagnóstico'.

Se ampara en el folio 75 que se corresponde con un Informe médico del Sergas de 21 de diciembre de 2017, emitido a petición del interesado, por el que se trata de introducir un hecho negativo, en cuanto que no ha sucedido, lo que es valorativo, interesado y predeterminante del fallo. Se desestima.



TERCERO.- En el motivo de derecho, con amparo procesal en el art. 193 c) de la LRJS se alega la infracción del art. 156 1º bis de la LGSS, o subsidiariamente el art. 157 2º del mismo texto legal. En síntesis, lo que alega la parte recurrente es que se trata del mismo proceso de IT, como se revela al tratarse del mismo diagnóstico.

El concepto de recaída ha sido acuñado por la jurisprudencia de la Sala Cuarta del T.S. desde hace años, así la Sentencia de 7-4-98 afirma que 'recaída quiere decir nuevamente enfermo por la misma dolencia, por lo que no procede la acumulación cuando la causa de la incapacidad obedece a enfermedad distinta. Y, además, la jurisprudencia de esta misma Sala Cuarta, al analizar el mismo término, aunque no fuera desde la perspectiva de la duración del derecho, sino desde la determinación de su cuantía, pero partiendo del estudio conjunto y sistemático de la IT como situación protegida, ha reiteradamente establecido que 'una misma enfermedad dará lugar a recaída cuando después del alta se produzca una nueva baja, sin seis meses intermedios de actividad; y producirá un nuevo período cuando desde el alta hasta la nueva baja, transcurra un período de actividad superior a seis meses'. En el mismo sentido la S.T.S. de fecha 14 de mayo de 2007 (recurso nº 2883/2006), o más recientemente la de 13 de noviembre de 2012 (recurso nº 4367/2011), donde se indica que: ' a) aunque 'cada proceso morboso debe identificar una situación de baja' y según el DRAE la recaída consiste en 'caer nuevamente enfermo de la misma dolencia el que estaba convaleciente o había recobrado la salud', pese a todo una misma patología también puede dar lugar a diferentes procesos de IT, sin concurrir recaída en sentido legal, 'cuando se produce el alta y sobreviene una nueva baja ... después de transcurridos seis meses de actividad, supuesto en el que la nueva baja se considera independiente de la primera'; en la misma forma que tampoco media 'recaída' propiamente dicha [esto es, nueva baja producida por la misma enfermedad y sin que se haya completado el plazo de seis meses de actividad], 'si la incapacidad deriva de diferentes enfermedades sin nexo causal entre ellas', supuesto en el cual no habrá recaída, sino nuevo período de IT, 'cualquiera que sea el lapso temporal interpuesto entre una y otra, e incluso aunque coincidan en algún tiempo' ( SSTS 08/05/95 -rcud 2973/94-; 10/12/97 -rcud 1185/97-; 07/04/98 -rcud 3843/97-; 23/07/99 - rcud 4221/98-; 26/09/01 -rcud 466/01-; 01/04/09 -rcud 516/08-; 15/07/09 -rcud 3420/08-; y 15/05/10 -rcud 3420/08-); b) esta es la razón por la que la Sala consideró oportuno diferenciar -para facilitar la exposición de la doctrina-, pese a reconocer la absoluta identidad semántica de los términos- entre la legal 'recaída' en el mismo proceso de IT [baja producida por la misma o similar enfermedad, sin agotar la duración máxima de la incapacidad y sin que se haya completado el plazo de seis meses de actividad] y lo que bien pudiera calificarse -exclusivamente a los meros efectos de distinguirla de la primera- como 'recidiva' en la genérica situación de IT [nuevas bajas por la misma enfermedad tras agotar el periodo máximo de subsidio; y bajas por diferente patología], que -a diferencia de la 'recaída' propiamente dicha- ya integraría un nuevo proceso de IT independiente. Y en tanto para este último supuesto resulta claramente exigible la concurrencia general de todos los requisitos en la fecha de la correspondiente baja por la 'recidiva' [para misma o similar patología], por imponerlo así los arts. 130 y 131 bis LGSS, tal como argumentan las SSTS 27/06/2006[-rcud 1372/04-] y 06/07/2006[-rcud 510/05 -], en el primero de los casos -'recaída' en sentido legal- ha de aplicarse la doctrina sentada en la STS 05/07/00 [- rcud 4415/99-], expresiva de que 'el régimen de recaídas supone que estamos ante un período único ... y que los requisitos entonces exigidos y ostentados [a la fecha de la baja inicial] ...

conservan ahora, cuando la segunda baja médica, toda su virtualidad'' ( SSTS 01/04/09 -rcud 516/08 -; y 24/11/09 -rcud 1031/09-); y c) insistiendo en ello se mantiene que tratándose de 'recaída' en un mismo proceso de IT [por no haberse agotado el periodo máximo de duración y por no haberse producido actividad laboral intermedia superior a seis meses], el hecho causante de las mismas ha de situarse en la fecha en que se produjo la baja inicial, de manera que es a ésta última data a la que habrá de referirse la concurrencia de los requisitos exigibles de alta en la Seguridad Social y de carencia suficiente (así, las ya referidas SSTS 01/04/09 -rcud 516/08-; y 24/11/09 -rcud 1031/09).

Esta doctrina sería aplicable al caso concreto, de acreditarse que en efecto estamos ante una recaída, en relación a la contingencia, pues tratándose del mismo proceso de IT, la contingencia debería ser la misma.

Se ha probado que el actor sufrió un accidente de trabajo al resbalar y que el diagnostico de esa baja por accidente (tras un primer diagnóstico de simple esguince), fue el de 'Rotura tendón peroneo lateral corto tobillo izquierdo; tendón peroneus quartus'; además en el momento de la baja el actor presentaba una gran sinovitis, con rotura longitudinal del citado tendón a nivel inframaleolar y presencia de un vientre muscular bajo.

Fue intervenido y dado de alta el 6 de octubre de 2017. En ese momento la prueba biomecánica reveló una movilidad del 100%; fuerza del 92,7% y resistencia al 100%, así como cambios quirúrgicos que no interferían en la capacidad laboral.

Tras el alta, y sin que el trabajador cuestionara la misma, se incorpora a su trabajo, si bien causa baja el 30 de octubre de 2017; baja emitida por su médico de cabecera por contingencias comunes con el diagnostico de 'otros trastornos de articulación ncc tobillo y pie', siendo remitido por su médico de atención primaria al Servicio de Traumatología, siendo citado para el 5/7/2018 (folio 77 de autos)'.

Los cambios quirúrgicos que en el momento del alta, a juicio de la Mutua, no interfieren en su capacidad laboral son los que se aprecian en la RMN practicada el 27/10/2017, cuando el trabajador ya estaba de alta y acudió a la Mutua refiriendo dolor, de la que resultan las siguientes conclusiones: 'Cambios fibróticos bordeando a los tendones peroneos, y en el tendón peroneo corto, con cambio de señal difuso, en probable relación con la cirugía, y con el tiempo transcurrido (o con tendinosis, sin rotura). Pequeña tenosinovitis del peroneo largo inframaleolar. Aspecto atrófico del vientre muscular del peroneo accesorio respecto al previo, con cambios fibróticos en el propio tendón insertado lateral en el calcáneo (folio 67 de autos)'.

La RMN muestra una pequeña tenosinovitis, lo que puede explicar las molestias del trabajador además de los cambios fibróticos que bordean los tendones peroneos, y también en el propio tendón. En todo caso, el diagnóstico de la baja indica que se trata de la misma patología, la misma articulación, refiriendo el trabajador dolor en el tobillo izquierdo. La no impugnación del alta por curación no significa que el trabajador, de nuevo expuesto a su trabajo habitual, no pueda sufrir dolor, o molestias, o en fin, manifestaciones clínicas de su articulación, recién dado de alta, aunque existiera un juicio clínico de curación y unas pruebas físicas y biomecánicas concluyentes de esa total mejoría y/o curación. Esa tesis supondría la imposibilidad de la existencia en ningún caso de recaída, y la misma puede darse tanto en casos de alta por curación como de mejoría, pues el concepto tal y como ha sido elaborado por la Jurisprudencia se entiende caer nuevamente enfermo de la misma dolencia el que estaba convaleciente o había recobrado la salud.

Es explicable que, ante la evidencia de las pruebas médicas practicadas en una situación de reposo y no actividad laboral, el actor tenga la expectativa de que la lesión se ha curado y que por tanto comparta el criterio de la mutua de la procedencia del alta, y la no necesidad de prorrogar indebidamente la situación de incapacidad temporal, pero ello no es incompatible con el hecho de que una vez iniciada la actividad laboral la lesión se resienta y aparezcan signos clínicos que justifiquen volver a la situación inicial de baja. El trabajador no impugnó el alta, pero tampoco acudió corriendo -como parece indicar la Mutua- para obtener una baja tras el alta de la Mutua, sino que se incorpora a su trabajo con normalidad, acudiendo a las dependencias de la propia Mutua aquejado de dolor, practicándosele actuaciones tales como la RMN de 27 de octubre de 2017 a la que se ha hecho referencia en hechos probados, y de la que la Mutua afirma que no se reflejan cambios respecto de la situación en el momento del alta, aunque la misma aprecia la existencia de tenosinovitis y cambios fibróticos en el propio tendón además de en los bordes, lo que hace cuestionar la impugnación que de la baja pretende realizar la Mutua alegando 'una tendencia habitual de muchos trabajadores de cogerse una baja tras el alta que pueda haber emitido la Mutua', como si esa baja no fuera el resultado de una decisión médica, del médico de cabecera, como facultativo legitimado para emitir bajas, previa exploración del paciente. La desconfianza hacía el trabajador no entraña sino desconfianza hacia el propio médico de cabecera, lo que no puede servir de argumento jurídico para cuestionar la contingencia. En definitiva, dado el tiempo transcurrido entre el alta de 6 de octubre y la baja de 30 de octubre por la misma dolencia la contingencia no puede ser otra que la de accidente de trabajo, lo que determina la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por don Ovidio contra la Sentencia de 12 de abril de 2018 del Juzgado de lo Social número 2 de Vigo, dictada en juicio seguido a instancia del recurrente contra la Mutua Gallega, el INSS, TGSS, y la empresa INDUSTRIAS FRIGORÍFICAS DEL LOURO SL debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y estimando la demanda declaramos que el proceso de IT iniciado en fecha 30 de octubre de 2017 es derivado de la contingencia de accidente de trabajo, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a la Mutua al abono de la prestación de la prestación de IT como derivada de dicha contingencia.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: -El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

-Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

-Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.