Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 226/2019 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0001520
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000226 /2019 GA
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 304/2016
RECURRENTE/S D/ña Brigida
ABOGADO/A: MARIA FUENCISLA CIFUENTES CUENCAS
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, RESTAURANTE O PORTUGUES
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, :
ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 226/2019, formalizado por la Dª Letrada Dª MARÍA FUENCISLA
CIFUENTES CUENCAS, en nombre y representación de Dª Brigida , contra la sentencia número 310/2018
dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO
304/2016, seguidos a instancia de Dª Brigida frente al FOGASA, y la empresa RESTAURANTE O
PORTUGUÉS, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Brigida presentó demanda contra el FOGASA, y la empresa RESTAURANTE O PORTUGUÉS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cuatro de septiembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero: Por Dª Brigida se reclama de la empresa RESTAURANTE O PORTUGUÉS la cantidad de 700 euros correspondientes al período comprendido entre el 13 de marzo de 2015 y el 3 de abril de 2015.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Se desestima la demanda interpuesta por Dª Brigida frente a la empresa RESTAURANTE O PORTUGUÉS absolviendo a esta última de las pretensiones frente a ella dirigidas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Brigida formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 4 de A Coruña de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16 de enero de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la actora frente a la demandada y absuelve a la misma de las pretensiones contenidas en demanda.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos amparados en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS ; pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO: La representación letrada de la parte actora en el primer motivo del recurso amparado en el apartado c) del art 193 de la LRJS (sin duda por error, pues seria el apartado b) del mismo precepto) pretende la revisión fáctica y en concreto y en concreto pretende que en el relato factico se adicionen los siguientes hechos: 1.- 'Que la demandante presto servicios para el restaurante O Portugués, sito en Pontedeume, entre los días 13 de marzo a 3 de abril, como camarera y un salario pactado de 986,36 euros.' 2.- 'Que la actora no fue dada de alta en la seguridad social'.

3.- 'Que se celebró acto de conciliación sin efecto al no comparece la empresa el 10 de septiembre de 2015.' Con carácter previo al estudio de los indicados motivos, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayoy16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo que se hace necesario examinar las adiciones interesadas, que las dos primeras adiciones interesadas tienen su apoyatura procesal en la documental obrante a los folios 4, 5, 6, 24, 25 y 26 de los autos, a saber fotocopias de conversaciones del WhatsApp; Adición que la sala estima que no puede prosperar al apoyarse en documental manifiestamente inhábil a efectos revisorios, por las razones que constan en la sentencia de instancia. Y respecto de la última de las adiciones solicitadas la sala estima que la misma tampoco puede prospera al carecer de trascendencia a los efectos de resolver las cuestiones planteadas en el presente recurso.



TERCERO: La representación letrada de la parte recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparada en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 1 , 4 , 15 y 26 del ET del principio 'pro operario' y del art 91 de la LRJS y 301 a 316 de la LEC .

Pues bien la denuncia jurídica ha de decaer en base a las siguientes consideraciones: 1.- En primer lugar por cuanto que al no prosperar la revisión fáctica, se mantiene incólume la apreciación fáctica del juzgador que sirvió de antecedente al basamento jurídico de la sentencia impugnada. En efecto, la exégesis del artículo 193 de la LJS orienta a que las consideraciones del recurso deben constituir un verdadero silogismo constituido por dos proposiciones, una referente a los hechos en que se basa, y otra al derecho que se estima aplicable, para de la exposición de las mismas obtener la deducción que pretende.

Así en definitiva, al no prosperar la revisión fáctica, ello implica el decaimiento de la revisión de derecho pretendido, ya que resta incólume la apreciación del juzgador que sirvió de antecedente al basamento jurídico de la sentencia impugnada, y así existe una reiterada doctrina que sostiene que no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuesto de hecho que en la resolución se constaten, concurriendo entre una y otra dimensión de la sentencia, una correlación entre ambos presupuestos.

Por tanto la censura Jurídica no ha de alcanzar éxito, toda vez que no habiendo prosperado la revisión fáctica tendente a acreditar la relación laboral entre la actora y la empresa demandada, y, como quiera que ya se ha visto que no (pues el juzgador de instancia no estima probada la relación laboral sustento básico y requisito imprescindible para estudiar la reclamación de cantidad pretendida), se hace preciso recordar, que los hechos son una base indispensable para el examen del derecho aplicado, y en el caso que nos ocupa su estudio se aborda desde la plataforma de una narración fáctica inamovible en la cuestión que se dice, por no haber prosperado siquiera la revisión fáctica al efecto. De cuanto viene diciéndose se deduce la necesidad de poner en relación los hechos declarados probados con el contenido material y formal de los preceptos supuestamente infringidos en la sentencia combatida, en orden a determinar si las consecuencias deducidas por el Juez 'a quo' son o no ajustadas a derecho y así, hallándose subordinado el éxito del motivo al de la revisión fáctica no pretendida, por lo que decae la argumentación que se utiliza al recurrir, haciendo inaplicable al supuesto del proceso la existencia de la vulneración acusada, al no estimarse acreditada la relación laboral entre la actora y la empresa demandada.

2.- Y respecto del alcance y efectos de la legal regulación de la 'ficta confesio', cabe precisar que la presunción que el art. 91.2 de la Ley de la Jurisdicción Social consigna, lo es 'iuris tantum', lo que 'no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta la pretensión que ejercita'.

Ha de indicarse que la misma no es una obligación para el Magistrado o Juez de Instancia, sino una mera facultad, y tanto su utilización como su no uso, no puede ser ejercitada de manera caprichosa o arbitraria; la fuerza probatoria de la confesión no es superior a la de los demás medios probatorios y debe, por tanto, apreciarse en combinación con los restantes, siendo una facultad discrecional del juzgador tener o no por confeso, según entienda que la restante prueba practicada le ofrece o no elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar ( sentencias de TS de 9 de junio de 1988 y 25 de marzo de 1991 ). De ahí se concluye que la posibilidad que tiene el órgano judicial de utilizar la ficta confessio no releva a la parte de probar los hechos normalmente constitutivos del derecho pretendido, conforme establece el artículo 217.2 de la LEC y ello sin perjuicio de tener presente la regla del art. 217.6 LEC .

Ya que la denominada 'ficta confesio' está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como una facultad de los Tribunales, que, en su aplicación, habrá de tener en cuenta la valoración de los demás medios de prueba' 3.- El principio pro operario, denunciado como infringido, no está concebido para que surta efectos en el plano fáctico consecuencia de la valoración judicial de la prueba, lo está en términos de estricta aplicación normativa, para resolver conflictos originados entre preceptos de dos o más normas laborales estatales o pactadas ( artículo 3.3 ET dedicado a las fuentes de la relación laboral) Por tanto su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, la desestimación de este motivo del recurso.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actor Dª María Fuencisla Cifuentes Cuencas contra la sentencia de fecha cuatro de septiembre de dos mil dieciocho, dictada por el juzgado de lo social nº 4 de los de A Coruña , en los autos nº 304/2016 seguidos a instancia de la actora frente a la demandada RESTAURANTE O PORTUGUÉS, y FOGASA sobre Reclamación de cantidad debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.