Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2279/2016 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2015 0002335
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002279 /2016 MRA
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000600 /2015
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña LIMPIEZAS PISUERGA GRUPO NORTE LIMPISA,SA
ABOGADO/A: ANA ISABEL LOPEZ FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Florentino
ABOGADO/A: MARIA ELISA OTERO DOMINGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRª Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
En A CORUÑA, a veinte de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002279 /2016, formalizado por el/la D/Dª LOPEZ FERNANDEZ
ANA ISABEL, en nombre y representación de LIMPIEZAS PISUERGA GRUPO NORTE LIMPISA,SA, contra
la sentencia número 61 /2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento
DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000600/2015, seguidos a instancia de Florentino frente a LIMPIEZAS
PISUERGA GRUPO NORTE LIMPISA,SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MARIA
TERESA CONDE PUMPIDO TOURON.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Florentino presentó demanda contra LIMPIEZAS PISUERGA GRUPO NORTE LIMPISA,SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 61/2016, de fecha veintiséis de febrero de dos mil dieciséis

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El demandante D. Florentino , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa GRUPO NORTE FACILITY SA (antes LIMPIEZAS PISUERGA GRUPO NORTE LIMPISA SA) desde el 1 de noviembre de 2012, con categoría profesional de peón (limpiador) y salario mensual de 1.633,38 euros incluido el prorrateo de las pagas extras./

SEGUNDO.- El actor suscribió con la empresa demandada en fecha 1 de noviembre de 2012 un contrato de relevo para prestar servicios como peón de limpieza en el Hospital Montecelo de Pontevedra con una jornada de 28,12 horas semanales (75% de la jornada ordinaria), contrato formalizado para sustituir a Da Rebeca (madre del demandante) al haber accedido ésta a la situación de jubilación parcial y reducir su jornada y su salario en un 75%.El contrato de relevo tenía una duración hasta el 18 de septiembre de 2015, fecha en la que su madre accedería a la jubilación total./

TERCERO.- En el Hospital Montecelo y en el Provincial de Pontevedra los contratos de relevo en caso de jubilación parcial son suscritos preferentemente por hijos o por otros familiares del trabajador que accede a la jubilación parcial, y después cuando el trabajador se jubila totalmente, el pariente que había suscrito el contrato de relevo es contratado de manera indefinida por la empresa que en ese momento tenga adjudicado el servicio de limpieza./

CUARTO.- Llegado el 18 de septiembre de 2015 la empresa le informó al trabajador de su cese dándolo de baja en la Tesorería General de la Seguridad Social./

QUINTO.- El demandante no ostenta ni ostentó la condición de representante ni de delegado sindical de los trabajadores./

SEXTO.- En fecha 22 de octubre de 2015 se tuvo par intentado y sin efecto acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por D. Florentino contra GRUPO NORTE FACILITY SA (antes LIMPIEZAS PISUERGA GRUPO NORTE LIMPISA SA), debo declarar y declaro la improcedencia del despido del trabajador demandante condenando a la empresa demandada a que, a su elección, opte entre readmitir al trabajador o abonarle una indemnización que se concreta en el supuesto de autos en 4.818,47 euros.En el caso de que la empresa opte por la indemnización, no se abonarán salarios de tramitación.La opción deberá hacerse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado de lo Social dentro del plazo de 5 días sin esperar su firmeza. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o indemnización, se entenderá que procede la primera.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por LIMPIEZAS PISUERGA GRUPO NORTE LIMPISA,SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 30-5-2016.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20-6-2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO-.Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda rectora, se alza en suplicación la demandada GRUPO NORTE FACILITY SA (antes LIMPIEZAS PISUERGA GRUPO NORTE LIMPISA S.A.), que con amparo procesal en el art.193 ap. c) LRJS , plantea tres motivos de censura jurídica, denunciando infracción del art.31 del Convenio Colectivo del sector de limpieza del Complejo Hospitalario de Pontevedra, del art.38 CE y 20 ET y del art.1 del Código Civil . Argumenta, en síntesis, que su obligación es cubrir las vacantes por jubilación pero con la persona que le parezca más adecuada en virtud del derecho a la libertad de empresa, que no existe costumbre en el sentido apreciado por la sentencia, pues si en alguna ocasión anterior se contrató a alguna persona hijo/ del trabajador/a que se jubila, no obedeció a tal cualidad sino atendiendo a criterios profesionales; por lo que llegado el término pactado, en que la trabajadora relevada se ha jubilado, el contrato temporal del actor se ha extinguido válidamente.



SEGUNDO-.Establece el citado precepto convencional bajo el epígrafe 'Jubilación':' Será de aplicación lo establecido en el Real Decreto Legislativo 1/1994 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Las empresas se obligan cubrir las vacantes de personal que se produzca por jubilación. En el caso de jubilación parcial tendrán preferencia los hijos/as del trabajador afectado.' La juzgadora a quo razona que el actor que fue contratado como relevo ante la jubilación parcial de la trabajadora sra Rebeca (madre del demandante),y que a la llegada del término pactado de su contrato, su expectativa era cubrir la vacante creada por la jubilación total de su madre, dado que las sucesivas empresas contratistas habían hecho una interpretación extensiva del art.31 el Convenio en tal sentido, por lo que existe una 'costumbre ' de contratar como trabajador indefinido al trabajador relevista, tras la jubilación del trabajador relevado, y que al no hacerlo así la empresa demandada ,incurrió en un despido improcedente. Tesis que defiende el escrito de impugnación, argumentando que existe tal costumbre, en los términos del art.3.1d) ET , por su pacífica repetición por las sucesivas empresas contratistas, que no contraría el Convenio, sino que lo complementa o mejora.



TERCERO-. La costumbre es fuente del derecho ( art. 1 CC ), pero supletoria de la norma escrita, ya que rige solamente en defecto de ella, requiere ser probada y comprende los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad ( art. 1.3 CC ); en nuestro derecho laboral la costumbre como fuente reguladora de la relación laboral se materializa por medio de los «usos locales y profesionales» ( art.

3.1 d ) ET ).

Como señala la STS 14-3-2005-rcud: 71/2004 :' Ciertamente que el artículo 3.1 d) ET establece 1.

Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan: a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado. b) Por los convenios colectivos. c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados. d) Por los usos y costumbres locales y profesionales. Pero inmediatamente la Ley atribuye a los usos y costumbres laborales la condición de fuente subsidiaria de último grado, puesto que, tal y como previene el número 4 del mismo precepto, sólo se aplicarán en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales, a no ser que cuenten con una recepción o remisión expresa. Precisamente lo que se discute en el presente recurso es si existe un acto empresarial con repercusión o relevancia en las relaciones de trabajo de sus empleados que haya podido ser incorporado a los contratos de trabajo, lo que excluye toda posibilidad de que estemos en presencia de una reiteración de actos abstracta, autónoma o desvinculada de esos parámetros ordinarios de ordenación de las relaciones laborales en que la costumbre local ha de consistir' Desde las anteriores consideraciones, ya podemos decir que no podemos compartir la doctrina aplicada en instancia, por las siguientes razones: a)Ante todo resultaría difícil considerar costumbre 'local y profesional' un supuesto uso que solo afecta a las empresas contratistas de dos Centros hospitalarios, pues no es costumbre que pueda predicarse de la actividad profesional de limpieza de edificios realizada en la ciudad; b)Tampoco cabe hablar de 'costumbre' si estuviéramos ante un mero uso jurídico interpretativo de la declaración de voluntad plasmada en el Convenio Colectivo; c)En cualquier caso, en lo que resulta esencial, no podría invocarse ni como 'costumbre', ni como 'uso de empresa' que pudiera configurar una condición más beneficiosa, cuando la misma sería 'contra legem' y, como tal, carecería de valor vinculante de ningún tipo.

Y ello porque contraría frontalmente la prohibición de discriminación en el empleo por razones de 'vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa 'establecida en el art.17.1 ET .; aun partiendo de la libertad contractual, tanto del empresario como del trabajador, esta viene limitada por la prohibición del uso de criterios discriminatorios, estableciendo el propio art.17 en su ap.2 la 'reserva de ley' para el establecimiento de 'preferencias' para ser contratado.

En consecuencia, llegada la fecha del término fijado en el contrato, su extinción estaba legalmente fundada en el art.49. c) ET , con derecho del trabajador a percibir la indemnización allí prevista.



CUARTO-.Fue en razón a la posible cuantificación de tal indemnización de forma discriminatoria a la luz de la doctrina que emanaba de la STJUE 14/9/2016-Asunto de Diego Porras, que esta Sala se planteó su aplicabilidad en esta litis,en virtud del principio de efectividad del Derecho comunitario.

En tal resolución comunitaria, se resolvía ,por una parte, que la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «condiciones de trabajo» incluye la indemnización que un empresario está obligado a abonar a un trabajador por razón de la finalización de su contrato de trabajo de duración determinada y por otra parte, que no existían 'razones objetivas' para una indemnización inferior a la que reciben los trabajadores fijos en la misma situación por un despido por 'causas objetivas'.

Dada la peculiaridad de aquel supuesto (contrato de interinidad en la Administración de larga duración) y las dudas sobre la posibilidad de aplicar tal doctrina comunitaria a cualquier contrato de duración determinada, se planteó por esta Sala, como cuestión incidental en esta litis, cuestión prejudicial que ha sido resuelto por la STJUE de 5 de junio de 2018-C-574-16 ,cuyo Fallo reza:' La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional según la cual la indemnización abonada a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para cubrir la jornada de trabajo dejada vacante por un trabajador que se jubila parcialmente, como el contrato de relevo controvertido en el litigio principal, al vencer el término por el que estos contratos se celebraron, es inferior a la indemnización concedida a los trabajadores con contrato de duración indefinida con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva.'Y ello en razón a que la indemnización en ambos casos compensa la pérdida del puesto de trabajo pero mientras en el contrato temporal tal pérdida es previsible al haberla pactado las partes, en el caso del despido por causas objetivas, tal extinción anticipada no es previsible, frustrándose las expectativas legítimas de estabilidad en el empleo del trabajador, por lo que se justifica la diferencia legal de trato en la cuantía indemnizatoria.

A la vista de tal doctrina comunitaria, la indemnización legalmente prevista en el art.49.1c) ET no resulta discriminatoria, por lo que nada diferente ha de resolver la Sala.



QUINTO-.La estimación del recurso supone la no imposición de las costas ( art. 235.1 LRJS ).

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por GRUPO NORTE FACILITY SA contra la sentencia de fecha 26 de febrero de 2016 dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Pontevedra , en autos nº 600/2015 seguidos por Despido, la revocamos y desestimando la demanda de DON Florentino , absolvemos a la demandada de sus pretensiones. Sin costas. Devuélvase a la empresa recurrente el depósito constituido para recurrir, así como las cantidades consignadas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.