Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2281/2019 de 22 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0005409
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002281 /2019
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001063 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA
RECURRENTE/S D/ña PUNT ROMA SL
ABOGADO/A: JORGE BARBAT SOLER
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Gregoria
ABOGADO/A: JOSE ANGEL LOSADA VASALLO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintidós de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002281/2019, formalizado por EL LETRADO DON JORGE BARBAT
SOLER, en nombre y representación de PUNT ROMA SL, contra la sentencia número 99/2019 dictada por EL
XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001063/2017,
seguidos a instancia de DOÑA Gregoria representada por EL LETRADO SR. LOSADA VASALLO frente a
PUNT ROMA SL representada por EL LETRADO SR. BARBAT SOLER, con la intervención del Ministerio
Fiscal, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : Dª Gregoria presentó demanda contra PUNT ROMA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 99/2019, de fecha catorce de febrero de dos mil diecinueve .



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La parte demandante prestaba servicios para la empresa demandada desde el 12-2-2007 con categoría de encargada de la tienda sita en el Centro Comercial Cuatro Caminos de A Coruña con un salario diario de 57,06 euros con prorrateo de pagas extraordinarias (hechos admitidos). 2º.- El día 21-9-2017 le fue entregado a la demandante carta de despido con fecha de efectos de esa fecha, basada en causas disciplinarias del art. 54.2.b , c y d ET . Se da enteramente por reproducida aquí la carta de despido entregada a la trabajadora. 3º.- No se ha acreditado en juicio que la trabajadora hubiera llevado a cabo un incumplimiento grave y culpable identificado con: indisciplina y desobediencia en el trabajo; ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos; transgresión de buena fe contractual, abuso de confianza en el desempeño del trabajo. No se ha acreditado que la actora llevara a cabo las conductas que se le imputan en la carta de despido. En otras tiendas de la demanda, incluso en A Coruña, se llevaba a cabo la conducta que la empresa imputa a la demandante en el epígrafe 'libreta de tickets' en la carta de despido en las mismas condiciones y circunstancias siendo la encargada de esa otra tienda persona distinta de la actora -testifical Sra. Raquel - En una tienda de la demandada en Ferrol se llevaba a cabo la práctica de poder reservar prendas en temporada unos días antes de rebajas para poder adquirirlas por los empleados en periodo de rebajas y con precio rebajado -testifical de la Sra. Sabina , encargada de dicha tienda en Ferrol- periodo de rebajas y con precio rebajado -testifical de la Sra. Sabina , encargada de dicha tienda en Ferrol- 4º.- Se celebró acto conciliatorio previo sin avenencia ante el SMAC.



TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 1º.- ESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por Dña. Gregoria frente a la empresa Punt Roma, S.L.

y, en consecuencia, declaro la IMPROCEDENCIA del despido y condeno a la demandada a que readmita inmediatamente al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien, a elección de la empresa, a que extinga la relación laboral con abono de la indemnización detallada en el número segundo de este fallo. Todo ello con abono, en el caso de opción por la readmisión, de los salarios de tramitación que no haya percibido hasta la notificación de la presente sentencia. Dicha opción deberá ejercitarse en 5 días a partir de la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término, sin que se hubiese optado, se entenderá que procede la readmisión. 2º.- La indemnización a abonar solidariamente por las empresas demandadas, según lo dispuesto en el número anterior, son los siguientes: .- en concepto de indemnización, y de optar la empresa por ella: la cantidad de 23.508,72 euros . .- en concepto de salarios de trámite, para el caso de opción por la readmisión, los dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la presente sentencia, calculados a razón de 57,06 €/día.



CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por PUNT ROMA, S.L.

formalizándolo posteriormente. Tal recurso objeto de impugnación por la contraparte DOÑA Gregoria .



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO U NO DE REFUERZO DE A CORUÑA de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha VEINTINUEVE DE ABRIL DE DOS MIL DIECINUEVE.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día DIECINUEVE DE JULIO DE DOS MIL DIECINUEVE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora presenta demanda en la que alega que los hechos que se le imputan en la carta de despido no son ciertos por lo que pide que el despido se declare improcedente, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

El Juez de instancia , tras valorar las pruebas practicadas puestas en relación con los hechos que se le imputan a la actora en la carta de despido , concluye que ' entiendo que la demanda ha de ser estimada en su totalidad al considerar que la empresa no ha probado, debidamente la concurrencia de las causas de despido ; a mi juicio no acredita la comisión de falta alguna por parte de la actora pues no ha demostrado que la actora llevara a cabo las conductas que se le imputan . Por ello el despido ha de ser declarado improcedente'. En consecuencia estima la demanda y declara el despido improcedente con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del recurso interpuesto , se dicte sentencia por la que 'se desestime íntegramente la sentencia ( demanda) de instancia y declare la procedencia del despido disciplinario de la actora, por transgresión de la buena fe contractual con la empresa'. El recurso ha sido impugnado por la trabajadora, quien solicita que se desestime el mismo y se confirme, en todos sus extremos, la sentencia recurrida , con imposición de costas a la recurrente.



SEGUNDO .- La empresa demandada recurrente solicita en sus cinco primeros motivos de recurso sendas modificaciones fácticas, pretensiones que han de ser examinadas a tenor de reiterada que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En base a tales premisas examinaremos cada una de las modificaciones postuladas.

1º.- Revisión hecho probado tercero.

En cuanto al hecho probado tercero, la recurrente propone que quede redactado de la siguiente forma: '3º.- La empresa imputa en la carta de despido a la trabajadora un incumplimiento grave y culpable identificado con : indisciplina y desobediencia en el trabajo; ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos ; transgresión de buena fe contractual , abuso de confianza en el desempeño del trabajo ( Documento nº 6 de la parte actora folios 282 a 292 y documento de la demanda folios 5 a 10)' Apoya la modificación de la redacción judicial :a) en lo que se refiere a los dos primeros párrafos en que el Juzgador de instancia no debe hacer valoraciones jurídicas en los hechos probados , sino que debe de consignarse tal tipo de apreciaciones en la fundamentación jurídica; y b) en lo que se refiere a los dos siguientes párrafos en que se recoge la valoración dos pruebas testificales y que además responden a preguntas que se corresponden con cuestiones no introducidas por la parte actora sino por el propio Juez.

Indica que la redacción que propone pretende respetar al máximo las palabras del propio Magistrado , pero retirando lo que son claras y evidentes valoraciones jurídicas que deben motivarse posteriormente en la fundamentación de derecho.

La parte impugnante alega que lo pretendido ya está recogido en la sentencia , por lo que es intrascendente su adición, y que además llama la atención de la alegación del incumplimiento del art. 80 .1.c) de la LRJS al excederse de su función.

La modificación prospera en parte en base a las siguientes consideraciones: a)Coincidimos, con la recurrente, que los dos primeros párrafos del hecho probado tercero han de ser eliminados en tanto que contienen el resultado de la valoración de la prueba, o conclusión en relación a la prueba practicada, a la que llega el Magistrado a quo . Y eso debe constar en la fundamentación jurídica tal como se desprende del contenido del art. 97.2 LRJS en relación con el art. 209 .3 de la LEC . En hechos probados han de determinarse lo que se consideran como tales, y no la valoración de la prueba practicada y cómo la misma le lleva a concluir, o negar, la realidad de tales hechos.

b)Sin embargo no podemos compartir el argumento que se refiere a los dos últimos párrafos de la redacción judicial, ya que ese caso no está valorando la prueba testifical, sino que está fijando el hecho probado, e indicando cual es el medio de prueba en concreto en el que se apoya el relato fáctico. Resulta curioso que la parte recurrente cuestione esta forma de redacción, cuando ella misma la utiliza en la redacción fáctica que propone, ya que primero fija el hecho probado que pretende que se recoja, y a continuación señala el medio de prueba ( en su caso prueba documental) en la que pretende apoyarla.

c)No procede admitir la redacción propuesta por la recurrente, porque como señala la parte actora al impugnar el recurso, es innecesaria ya que tales datos constan en el hecho relato fáctico ; y efectivamente ello es así puesto en el hecho probado segundo se da enteramente por reproducida la carta de despido entrega a la trabajadora por lo que es innecesario resumir el contenido de tales imputaciones.

d)Finalmente no es este el momento de examen de la infracción del art. 80 LRJS , lo que resolveremos al llegar al motivo sexto en el que de nuevo se plantea, y en donde igualmente haremos mención a las múltiples referencias que hace la recurrente en todo el cuerpo de su recurso, sobre un proceder procesal inapropiado del Juzgador de instancia.

Por lo tanto el hecho probado tercero queda redactado de la siguiente forma: '3º .- En otras tiendas de la demandada, incluso en A Coruña , se llevaba a cabo la conducta que la empresa imputa a la demandante en el epígrafe 'libreta de tickets' en la carta de despido en la mismas condiciones y circunstancias siendo la encargada de esa otra tienda persona distinta de la actora- testifical Sra. Raquel - En una tienda de la demandada en Ferrol se llevaba a cabo la práctica de poder reservar prendas en temporada unos días antes de rebajas para poder adquirirlas por los empleados en periodo de rebajas y con precio rebajado - testifical de la Sra. Sabina , encargada de dicha tienda en Ferrol-' 2º.- Adición de un nuevo hecho probado quinto.

A continuación solicita la recurrente que se añada un nuevo hecho probado, que sería el quinto con el siguiente contenido: '5º.- La empresa descubrió en septiembre de 2017 la existencia de una libreta en la que habían grapadas etiquetas de prenda de ropa con el nombre de la actora, nombres de las trabajadoras del centro de trabajo y nombres de terceras personas ajenas a la organización , como la modista o la madre de la actora (Documento nº 18 del ramo de prueba de la parte demandada , folio 404).

Apoya la redacción en el referido documento que es una libreta. La parte impugnante se opone señalando que no se trata de un documento hábil para sustentar la revisión propuesta.

La adición no se admite y ello porque la redacción propuesta no resulta del documento al que se nos remite, y porque además es documento ya ha sido valorado por el Juez a quo . Lo que se desprende de tal documento es que la empresa aporta una libreta con grapas de etiquetas de ropa con nombres, y ese dato ( aportación de esa libreta) y a se recoge en la sentencia de instancia; pero del referido documento no podemos concluir que esa libreta estuviera en la tienda, ni que lo descubriera la empresa en el año 2017, ni la identidad de la persona en relación con los nombres que constan, porque del resto del relato fáctico y del contenido de la sentencia conocemos el nombre de la actora y de las trabajadoras del centro, pero desconocemos si el resto de los nombre son ajenas a o no a la organización del mismo ,desconociendo cual es el nombre de la madre de la actora o de la modista del centro.

Además ese propio documento, como decimos, ya ha sido valorado por el Magistrado a quo, quien habla de la aportación de esa libreta, pero que la misma no acredita en absoluto, lo que se le imputa a la actora ( página 8 de la sentencia), y más adelante (pág. 12) que ' no considero probado que la actora hubiera creado , establecido y preparado una práctica en la tienda en cuestión de manera que se llevara una libreta de tickets, prevista para poder comprar ropa en temporada y luego diferir a las rebajas el pago , así como para utilizar de forma más ventajosa la tarjeta de empleado para conseguir un descuento a mayores; no tiene mucho sentido que de ser así y ser la libreta roja presentada la prueba clave la actora tuviera esa libreta en el propio centro de trabajo a disposición de cualquier empleada (dice el Sr. Demetrio que fue la Sra. Frida quien se la dio cuando la pidió una vez que la Sra. Raquel en una reunión mantenida en vacaciones le comunicó su existencia); carece de razonabilidad de que de ser así fuera pregonando a los cuatro vientos a cualquier empleada incluso temporal que trabajaba en la tienda de que podía comprar la ropa en temporada y diferir a las rebajas su pago e incluso aplicar el descuento de empleado pues es evidente que sería fácilmente descubierta por la empresa más aún si se lleva un registro en una libreta que objetiva haría la realización de tal práctica. La única explicación pausa plausible es que esa conducta de ser cierta fuera conocida permitida por la empresa demandada lo cual tiene cierto sentido y es congruente con el hecho de que en otras tiendas de la empresa se viniera haciendo algo parecido como reconoció la Sra. Raquel en su declaración a preguntas de este juzgador ' Por lo tanto la remisión a ese documento solo acredita que la empresa aporta una libreta, pero no quien la elabora, donde estaba, quien la encuentra, etc, etc, Por ello no se admite esta concreta modificación.

3º.- Adición de un nuevo hecho probado sexto.

A continuación la recurrente solicita que se añada un nuevo hecho probado que sería el sexto con el siguiente contenido: '6º.- La actora firmó el 2 de marzo de 2011 la política de la compañía llamada - DERECHOS Y OBLIGACIONES Y FORMA DE USO DE TAJETA 'E - TARJETA' - donde se establece la forma de uso de la tarjeta de la corporativa para la compra de prendas de ropa , los descuentos aplicables y la advertencia de que en el caso de mal uso el empleado podrá ser sancionado ( Documento nº 5 de la parte actora, folios 279 a 281) Apoya la redacción en el referido documento. La parte impugnante se opone indicando que la adición pretendida supone una valoración sesgada de la prueba.

La adición se admite porque resulta de la lectura del referido documento, sin ningún tipo de interpretación. Por lo tanto el hecho probado sexto queda redactado en los términos que propone la recurrente.

4º.- Adición de un nuevo hecho probado séptimo.

En el cuarto motivo del recurso la recurrente solicita que se adicione un nuevo hecho probado , que sería el séptimo con el siguiente contenido: '7º.- Las Sras Frida , Raquel y Herminia colaboradoras que trabajaban con la actora en el centro de trabajo firmaron el 15 de septiembre de 2017 sendos documentos en los que afirmaban toda una serie de faltas cometidas por la encargada (Documentos nº 12, 13 y 14 de la parte actora , folios 301 y 306) ' Apoya la adición señalando que se trata de documentos firmados y ratificados por las testigos que declararon en el acto del juicio sobre esos mismos hechos coincidentes ( lo que dice en los documentos es lo que declaran en el acto del juicio ) y que sin embargo, no merecieron la credibilidad del Juzgador de instancia.

La parte impugnante se opone señalando que se trata de un documento privado que ya ha sido valorado por el Juzgador.

No se admite la modificación propuesta y ello porque no se trata de un documento hábil a efectos de sustentar una revisión fáctica amparada en el art. 193 b) de la LRJS . La propia recurrente señala que lo que dicen esos escritos son los hechos ( faltas de la encargada) sobre las que después se le preguntan en el acto del juicio siendo coincidentes sus contenidos, por lo que es evidente que no estamos ante un prueba documental, sino que estamos ante una testifical documentada, y por lo tanto inhábil a los efectos que ahora nos ocupa 5º - Adición de un nuevo hecho probado octavo.

Finalmente solicita la recurrente que se añada un nuevo hecho probado octavo con el siguiente contenido: '8º.- Asimismo las Sras Frida y Raquel fueron sancionadas con 15 días de empleo y sueldo por haber retirado ropa de temporada por abonarla con posterioridad en época de rebajas . Ambas trabajadoras cumplieron su sanción los días del 26 de marzo al 8 de abril de 2018 y del 2 al 15 de abril de 2018 respectivamente ( Documentos nº 7,8,9 y 10 de la parte actora , folio 293 a 299) .

Apoya la redacción en los referidos documentos y justifica la incorporación en la valoración de la prueba que realiza el Magistrado de instancia de las testificales practicadas a quien no tales testigos no le merecen credibilidad, y para reseñar que esas testigos también fueron sancionadas. La parte actora se opone a la adición en similares términos al motivo anterior.

La modificación no se admite y ello porque la finalidad que se pretende con la misma está totalmente fuera de lugar . La valoración de la prueba le corresponde al Magistrado de instancia, y es el quien debe justificar la credibilidad o no que le merecen los testigos. Está claro que en este caso no se cree las manifestaciones de las compañeras de la actora, y así lo recoge en su sentencia en muchísimas ocasiones indicando las dudas que le generan la credibilidad de esas testigos por varios motivos: a) conflictividad existente entre ellas y la actora; si bien una testigo, Dña. Frida , reconoce desde el principio esa mala relación , pero la otra, Dña. Raquel , aun cuando lo niega al principio de su declaración , durante el transcurso de la misma se ve que la relación no era cordial; b) la contradicción que existe entre las propias trabajadoras cuando testifican , ya que una, Dña. Frida , indica que cuando llega a la tienda de Cuatro Caminos en el año 2016 , no existe la libreta de tickets, y la otra, Dña. Raquel , que llegó a esa misma tienda en el año 2013, dice que cuando llegó ya existía la libreta de tickets; c) la forma en la que se comportan en el momento en el que se les formula su interrogatorio en calidad de testigos ya que lo hacen de ' forma sospechosa' ,'sin mantener la mirada fija en la persona que dirigía las preguntas' respondiendo de forma 'arisca ', 'agresiva', ' orgullosas' y como si se tratase de una especie de 'ajuste de cuentas ' con la actora, 'tensas', 'enfadadas' , con 'respuestas pensadas ' y con la razón de ciencia de algunas respuestas 'muy preparadas', salvo algunas muy concretas que se aprecia la sinceridad ' por su espontaneidad y por cómo esa respuesta salió desde el fondo de su persona casi sin haber podido haber tenido tiempo a pensar previamente lo que dicha respuesta significaba ' .

Como señala el Juez de instancia ese comportamiento corporal, esa forma de responder , de actuar en el acto de la vista del juicio oral , permite ver señales y captar mensajes subliminales que en principio pudieran llegar a pasar desapercibidos. Y eso solo lo da la inmediación que el Juez de instancia tiene y la Sala no . Por ello, ante tal cúmulo de explicaciones que el Magistrado de instancia da en relación al porqué no le resultan creíbles las declaraciones de estas testigos, la Sala nada tiene que decir, siendo totalmente irrelevante, a efectos de resolver el recurso interpuesto ,que tales trabajadoras hubieran sido sancionadas o no, y máxime cuando tales sanciones, -con apoyo en los mismos hechos que los que llevan al despido de la actora-, no se comunican de forma inmediata como se le hace a la trabajadora despedida, sino que se producen el 20 de noviembre de 2017 cuando la actora ya había presentado la demanda rectora de las presentes actuaciones ( antecedente de hecho primero , presentación de demanda: 3 de noviembre de 2017).



TERCERO .- En el motivo sexto de su recurso la recurrente, al amparo del art. 193 c) de la LRJS alega que la sentencia de instancia infringe el art. 80.1. c) de la LRJS en relación con el art. 24 de la CE así como jurisprudencia interpretativa aplicable que no cita.

En este motivo básicamente lo que hace la recurrente es cuestionar el contenido del fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia y la actuación del Magistrado de instancia durante el acto de la vista del juicio señalando , en resumen, que se ha excedido en sus atribuciones para lo cual solicita que la Sala procede a la visualización de la grabación del acto de la vista del juicio oral . De forma condensada indica: 1º.- Que la demanda es genérica y no cumple los requisitos exigidos por el art. 80 de la LRJS , no recogiendo una enumeración clara de los hechos sobre los que versa la pretensión de la actora. Al no hacerse así, luego no puede realizarse ningún otro tipo de manifestación que resulta novedosa, y por lo tanto inadecuada y extemporánea al tratarse de hechos nuevos.

2º.- Que en el caso de autos esos nuevos hechos no se introducen por la parte actora sino porque el propio Magistrado, quien se extralimita en sus preguntas , y lo concreta en el hecho de si en otras tiendas de la misma empresa se llevaba o no a cabo la práctica de la denominada 'libreta de tickets', lo que supone introducir en el debate si estamos o no ante una conducta tolerada por la empresa, en tanto en cuanto se realizaba en otras tiendas de la empresa, cuando eso no se menciona por la actora.

3º.- Cuestiona la forma del Magistrado de interrogar a la Sra. Raquel porque no le hace sentar sin insistir en si lo que se hace en otras tiendas era retirar o reservar prendas en periodo de temporada para pagarlas con posterioridad. E igualmente cuestiona que interrogue por ese tema a la testigo Sra. Sabina en la forma que lo hace y que al final incluso guíe la conclusiones del abogado de la parte actora empezando a sonar 'rocambolesca' la conversación mantenida entre los dos en ese momento.

4º.- Concluye que estamos ante una sentencia incongruente porque se pronuncia sobre cuestiones no planteadas por las partes ya que el argumento por el que estima la demanda es porque la empresa toleraba esa conducta y la parte actora en ningún momento utilizó ese argumento en su demanda.

5º.- Finalmente hace referencia a otros argumentos desarrollados por el Magistrado a quo como los que hace en referencia a que le sorprende que la empresa no hubiera solicitado o aportado al pleito pruebas como la declaración de la modista , o de otras trabajadoras, cuando ha rechazado la declaración de la madre de la trabajadora a pesar de haber acudido al juicio; o de que echase en falta la declaración del director comercial cuando dice que no le ha ofrecido credibilidad el Sr. Demetrio .

La parte impugnante se opone indicando que la demanda reúne los requisitos legales exigidos y que la actuación del Magistrado a quo fue escrupulosa en la búsqueda de la verdad real,y no solo la procesal.

El motivo no prospera en base a los siguientes argumentos: 1º.- Se ha formulado de forma defectuosa. La recurrente alega varias infracciones procesales indicando que le generan indefensión , por lo que el cauce por el que se tiene que encauzar es el del art. 193 a) de la LRJS y no el c). Ello implica una petición de nulidad de actuaciones para cuya estimación es necesaria: a) Que se haya infringido una norma procesal; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia; c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE ) Y tales requisitos no se han cumplido en absoluto en el caso de autos. Para ello hemos visualizado las grabaciones del acto del juicio oral para comprobar si efectivamente la parte recurrente ha cumplido con lo que le exige la norma y si existe el defectuoso actuar procesal que la parte recurrente denuncia. Pues bien, empezando por lo primero, la parte no ha observado los requisitos para pretender una nulidad de actuaciones ya que : a)la invocación de infracción del art. 80 de la LRJS se ha de hacer en el acto del juicio , en el momento de contestar a la demanda , como excepción procesal de defecto legal en el modo de proponer la demanda.

Nada se alega al respecto en la contestación a la demanda.

b) para poder solicitar posteriormente una nulidad de actuaciones , por cualquier tipo de infracción procesal que se produzca en el acto del juicio, debe hacerse constar en ese momento la disconformidad- protesta- a efectos de ulterior recurso, y en ningún momento en el acto la empresa cuestiona la actuación del Magistrado de instancia.

2º.- Siguiendo por el defectuoso actuar procesal denunciado: No es cierto que el Magistrado a quo se extralimiten en sus preguntas a los testigos ni introduce nuevos argumentos. La pregunta que hace en relación a lo que pasaba en otras tiendas es lógica, adecuada y ajustada en un proceso de despido disciplinario como el que nos ocupa y tiene sustento legal en el art. 87.3 LRJS , que establece que 'El órgano judicial podrá hacer tanto a las partes como a los peritos y testigos las preguntas que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos.' E igualmente en el párrafo segundo de dicho precepto legal que le permite introducir esa cuestión - tolerancia de la empresa ante la conducta imputada- en tanto en cuanto es algo que, de ordinario, resulta de la fundamentación jurídica que se aplica en un despido disciplinario sustentado en una transgresión de la buena fe contractual 3º.- Tampoco apreciamos defectos procesales en cómo el Magistrado interroga a la Sra. Raquel , a la Sra. Sabina o lo que ocurre en conclusiones. El Magistrado lo que hace es ejercitar las facultades que le otorgan los artículos 184 y 185 de la LEC : a)Concluye el interrogatorio de la Sra. Raquel cuando se considera lo suficientemente ilustrado, y si lo que la recurrente entiende es que tenía que aclararse si se refería a reserva o retirada podía haber solicita la aclaración en ese concreto punto porque así también se lo permite el art. 87.3 LRJS ; pero no solicita esa posibilidad.

b)No guía el interrogatorio del abogado de la actora a la Sra. Sabina . Lo que le está diciendo, tras casi 5 minutos de interrogar a esa testigo sobre los horarios y control de salida de personal , es que dado que esa testigo no trabajó en la tienda de Cuatro Caminos y tampoco en los periodos que se recogen en la carta , se centre en las cuestiones sobre las que esa testigo algo puede aportar ; esto es, aplica el art. 186.2 de la LEC .

c)No guía las conclusiones del abogado de la actora. Este letrado en sus conclusiones de aproximadamente 10 minutos, informa de forma exhaustiva sobre la falsificación de los horarios, los malos tratos a otras trabajadoras y la organización de la tienda ; pero en cuanto a la libreta de tickets lo que dice es que es más vieja que 'Matusalem '. Ante tal manifestación es lógico que el Juez a quo solicite una aclaración sobre cuál es la pretensión de la actora en relación a esa libreta y además lo hace amparado en el art 87.4 y 5 de la LRJS : 4º.- No existe una sentencia incongruente,sino que es ajustada a las pretensiones de la partes. Y no es cierto que la sentencia sustente la estimación de la demanda en la tolerancia de la empresa; lo que dice es que no se cree que la actora hubiera instaurado esa práctica y la llevanza de esa libreta. No reconoce la autoría de la actora en esa conducta.

5º.- Y en cuanto a las valoraciones que hace el Magistrado a quo sobre los testigos que tendría que serían oportunos que hubiesen declarado y de la credibilidad , o no, que le merece un determinado testigo, forma parte de la valoración de la prueba - que le corresponde en al Juez de instancia - , y de la motivación de las sentencias, ambas recogidas en el art. 97. 2 de la LRJS , en donde el Juez tiene que explicar porque llega a la conclusión a la que llega. Y esto es lo que hace al indicar que dado que las pruebas aportadas por la empresa no le convencen o son insuficientes, no se cumple la carga procesal impuesta a la empresa en el art. 105.1 de la LRJS y la consecuencia es que estime la demanda ( art. 217.1 de la LEC ).



CUARTO . - Entrando ya en el último motivo de recurso formulado por la recurrente, también por la vía del art. 193 c) de la LRJS , señala que se infringe el contenido de los artículos 20 , y 54.2 del ET así como jurisprudencia interpretativa aplicable que de nuevo no cita.

Entiende que la prueba practicada se desprende la transgresión de la buena fe contractual porque se acredita que la actora permitía que ella misma ,compañeras del centro, y personas ajenas a la organización retiraran prendas de la tienda para abonarlas posteriormente en periodo de rebajas.

La parte actora se opone indicando que no hay prueba que acredite la transgresión de la buena fe contractual que se le imputa.

Entrando pues en causa de despido invocada, transgresión de la buena fe contractual: estamos ante un concepto jurídico indeterminado que exige la oportuna individualización en cada caso, si bien el Tribunal Supremo ha venido matizando los elementos básicos constitutivos de tal concepto jurídico elaborando una extensa doctrina, y a tal efecto nos remitimos a la sentencia de 19 de julio de 2010, rec. 2643/2009 que tras efectuar un análisis de varios pronunciamientos anteriores señala que la doctrina sentada por dicho Tribunal en relación a eta concreta causa de despido disciplinario puede concretarse en que: 'A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe; C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados; D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas' Y añade en el apartado f) - que es el que obvia reproducir la recurrente-, que F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la' gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

Para decir a continuación en el fundamento de derecho sexto: '1.- La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un' incumplimiento grave y culpable del trabajador', por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. 2 Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ) es doctrina de esta Sala la de que' el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)'.

En la carta de despido se imputan cuatro conductas a la actora supuestamente constitutivas de esa transgresión de la buena fe contractual: falsificación de horarios, organización de tiendas, libreta de ticket, y maltrato del personal, siendo todas ellas examinadas por la sentencia de instancia, en la que se concluye que no se ha acreditado la realidad de ninguna de ellas. Sin embargo el recurso se ciñe exclusivamente a la libreta de tickets, por lo que nada cabe señalar en relación a las otras.

Pues bien, con respecto a esta concreta imputación, no existe datos en relato fáctico que avalen que la actora incurrió en la conducta que se le imputa. No ha prosperado la adición fáctica pretendida al respecto por lo que no tenemos elementos para indicar que la actora permitiese que las empleadas, ella misma y/o personas ajenas a la organización , se llevasen prendas en temporada para abonarlas posteriormente más baratas , por lo que no hay conducta encuadrable en la causa de despido que se le imputa a la actora.

En consecuencia procede la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Procede imponer a la recurrente el abono de las costas causadas, que comprenden el abono de los honorarios del Letrado impugnante del recurso que se fijan en 550 € Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y que se le dé a la consignación o avales constituidos el destino legal oportuno.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Jorge Barbat Soler, actuando en nombre y representación de la empresa PUNT ROMA S.L , contra la sentencia de fecha catorce de febrero de dos mil diecinueve , dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña , en autos 1063/2017 seguidos a instancia de DÑA. Gregoria , contra la empresa recurrente por lo que debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Se le impone a la recurrente el abono de las costas causadas, que comprenden el abono de los honorarios del Letrado impugnante del recurso que se fijan en 550 € Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y que se dé a la consignación o avales constituidos el destino legal oportuno.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe