Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2286/2017 de 15 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2016 0000166
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002286 /2017
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000095 /2016
Sobre: CESION ILEGAL
RECURRENTE/S D/ña Celsa
ABOGADO/A: FERNANDO BARRO SABIN
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MINISTERIO DE DEFENSA, LOS LEBREROS GALICIA,SL , APOYOS
LOGISTICOS ATLANTICA SL , BREGASA MULTISERVICIOS SL , Braulio , LOS LEBREROS, SL
ABOGADO/A: ABOGADO DEL ESTADO, , MARCOS VIDAL PRADO , JOSE LOPEZ COIRA , ,
PROCURADOR: , , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , , ,
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a quince de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002286 /2017, formalizado por Dª Celsa , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000095 /2016,
seguidos a instancia de Celsa frente a MINISTERIO DE DEFENSA, LOS LEBREROS GALICIA,SL , APOYOS
LOGISTICOS ATLANTICA SL , BREGASA MULTISERVICIOS SL , Braulio , LOS LEBREROS, SL , siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Celsa presentó demanda contra MINISTERIO DE DEFENSA, LOS LEBREROS GALICIA,SL , APOYOS LOGISTICOS ATLANTICA SL , BREGASA MULTISERVICIOS SL , Braulio , LOS LEBREROS, SL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha ocho de febrero de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Dª Celsa ha venido prestando servicios a tiempo parcial como auxiliar de sastre en el centro de trabajo sito en el Servicio de Sastrería de la Escuela de Especialidades de la Armada Antonio Escaño de Ferrol.



SEGUNDO.- En relación a dichos servicios firmó un primer contrato con el Ministerio de Defensa en la modalidad de interinidad por sustitución y que tuvo vigencia en el periodo de 14/05/2004 a 02/11/2004.

Y también firmó contratos de trabajo con las empresas y periodos de afiliación a la Seguridad Social siguientes: con Apoyos Logísticos Atlántica S.L en los periodos de 19/01/2010 a 30/06/2010, de 01/07/2010 a 31/12/2010; 01/02/2013 al 31/07/2013; 02/09/2013 al 30/12/2013, 03/03/2014 al 31/12/2014, y de 11/05/2015 hasta el 17/12/2015; con Bregasa Multiservicios S.L., en el periodo de 17/09/2012 a 15/12/2012; con la empresa Iglesias García Alberto en los periodos de 01/01/2007 a 31/12/2009, 17/06/2011 a 31/12/2011; y de 02/01/2012 al 31/07/2012; con los Lebreros S.L en los periodos de 07/06/2005 a 16/08/2005, y de 26/08/2005 a 06/12/2005.

La demandante intercaló en los periodos que figuran en el informe de vida laboral obrante en autos, que se da aquí por reproducido, la prestación de servicios por cuenta y dependencia de otras empresas así como periodos de percibo de prestaciones por desempleo, y tambi6n firma contratos de trabajo contratados para servicios distintos con: con Los Lebreros Galicia S.L con vigencia en el periodo de 30/11/2008 a 18/12/2008 para servicio de apoyo logístico en la Escuela Naval de La Graña; con Apoyos Logísticos Atlántica S.L en el periodo de 14/06/2011 a 15/09/2011 para la prestación de servicios como limpiadora en el servicio de limpieza instalaciones deportivas y piscina en el CDSCA de la Armada; con la empresa Iglesias García Alberto para la prestación de servicios como cocinera en periodo desde el 01/10/2009 a fin de servicio.



TERCERO.- El Ministerio de Defensa tramito con referencia a serlo para el servicio de apoyo logístico de trabajos de sastrería en dicha Escuela de Especialidades Antonio Escano los expedientes NUM000 ; NUM001 ; NUM002 ; NUM001 ; NUM002 ; NUM003 ; NUM004 ; NUM005 ; NUM006 ; NUM007 ; NUM008 ; NUM009 ; NUM010 ; NUM011 ; NUM012 ; y NUM013 ; expedientes para diferentes periodos y que resultaron con la adjudicación del servicio a las referidas empresas Apoyos Logísticos Atlántica S.L., Bregasa Multiservicios, Iglesias García Alberto y Los Lebreros S.L., siendo los pliegos respectivos de condiciones técnicas los aportados a autos y que en cuanto a su contenido se dan aquí por reproducidos.



CUARTO.- La demandante, ocupada en este servicio de sastrería recibía los denominados vales de sastrería en donde figuraba el trabajo a realizar. Estos Vales, documento interno de esta Escuela de la Armada, eran cubiertos por el militar solicitante con sus datos y la expresión de la tarea de costura en la que consistía el trabajo a realizar en ellos indicado, y eran firmados a continuación con la Autorización del militar Oficial de Aprovisionamiento en la Escuela. Oficiales de la Armada comunicaban previamente a responsable de la empresa Apoyos Logísticos Atlántica S.L la existencia las solicitudes de dichos vales de tareas de costura a realizar. Los materiales necesarios eran proporcionados por la Armada, ubicándose tambi6n en la Escuela donde se ubicaba el local para la prestación de servicios.



QUINTO.- La demandante, a diferencia de las comunicaciones de cese que le habían sido realizadas en relación a anteriores periodos de contratación, firmó como no conforme en fecha 22/12/2015 documento de liquidación y finiquito en el que por la empresa Apoyos Logísticos Atlántica S.L se le refería como motivo el de finalización de contrato temporal, y en relación a ello ha presentado también con fecha de presentación LexNet de 10/02/2016 y hora 14:07 otra demanda por despido contra Apoyos logísticos Atlántica S.L y el Ministerio de Defensa.



SEXTO. - El 11/11/2015 por la demandante se presentó al Ministerio de defensa reclamación previa a la demanda objeto de la presente litis, que fue tácitamente desestimada.

El 11/01/2015 se celebró acto de conciliación ante el SMAC previo a la demanda objeto de esta litis, en virtud de papeleta presentada el 02/12/2015 frente a la empresa Apoyos Logísticos Atlántida S.L., con resultado de intentada sin efecto.

Que, resolviendo en el sentido del fundamento de derecho único en relación a la demanda interpuesta por Dª Celsa contra MINISTERIO DE DEFENSA, APOYOS LOGÍSTICOS ATLÁNTICA S.L., LOS LEBREROS S.L, LOS LEBREROS GALICIA S.L., la empresa IGLESIAS GARCÍA ALBERTO, y BREGASA MULTISERVICIOS S.L., y estimando la excepción de falta de acción desestimando por ello la demanda, debo absolver y absuelvo en tal sentido a los demandados.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, resolviendo en el sentido del fundamento de derecho único en relación a la demanda interpuesta por Dª Celsa contra MINISTERIO DE DEFENSA, APOYOS LOGÍSTICOS ATLÁNTICA S.L., LOS LEBREROS S.L, LOS LEBREROS GALICIA S.L., la empresa IGLESIAS GARCÍA ALBERTO, y BREGASA MULTISERVICIOS S.L., y estimando la excepción de falta de acción desestimando por ello la demanda, debo absolver y absuelvo en tal sentido a los demandados.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Celsa formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19-05-2017.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la excepción de falta de acción desestimando la demanda entablada por la actora, absolviendo a los demandados de la pretensión deducida en el escrito rector.

Contra dicha resolución interponen recurso de suplicación la letrada de la parte accionante, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la L.R.J.S ., solicita la nulidad de actuaciones y la reposición de los autos al momento anterior al dictado de la misma, denunciando la infracción de los artículos 227.1 de la LEC y 240.1 de la LOPJ , así como infracción el artículo 24.1 de la CE y de los artículos 43 del Estatuto de los Trabajadores , artículo 4.2 de la LRJS , en relación con el artículo 43 de la LEC , artículo 26 y 86.4 de la LRJS .

Alega, en síntesis, que con fecha 11.11.2015 se presenta ante el Ministerio de Defensa reclamación previa sobre reconocimiento de derecho derivado de cesión ilegal y con fecha 2.12.2015 se celebró acto de conciliación sin avenencia, presentándose la correspondiente demanda el 10.02.2016.

La sentencia de instancia apreció la falta de acción, al considerar que la situación de cesión ilegal, de haber existido habría concluido en diciembre de 2015, de ahí la presentación de una demanda por despido; y la demanda objeto de la presente litis se presentó el 10.02,2016. Cuando cabe la posibilidad de que en el proceso por despido se examine la posible existencia de cesión ilegal entre las varias empresas demandadas.



SEGUNDO.- La cuestión que se plantea es la de determinar en que fecha deben subsistir los servicios para la supuesta empresa cesionaria respecto de la incoación de actuaciones encaminadas a la declaración en la vía judicial de cesión ilegal, cuestión que ha sido resuelta por la doctrina casacional a propósito de la disyuntiva entre el momento de presentación de la papeleta de conciliación y el de la demanda , a favor de éste último, siendo exponente de dicho criterio, entre otras, la anteriormente citada Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2010, ( R.C.U.D. 3347/2009 ), cuyo fundamento de Derecho cuarto se reproduce a continuación:

CUARTO.- En esa confrontación de criterios que se desprende de las sentencias analizadas debe decirse que ambas sentencias comparten el punto de partida, que es la conocida doctrina de esta Sala en la que se afirma que el tenor del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente mientras subsista la cesión ; y así lo reconoció la antigua jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 22 de septiembre y 21 de diciembre de 1977 y 11 de septiembre de 1.986 (RJ 1986, 4953) ). De modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal . ( STS de 8 de julio de 2.003 ( RJ 2003, 6412 ) -rcud.

2885/02 -, y otras posteriores, como las de 12 de febrero de 2.008 (RJ 2008, 3026) -rcud. 61/07 - o 14 de septiembre de 2.009 (RJ 2009, 5533) -rcud. 4232/08 - entre otras).

La STS de 29 de octubre de 2012, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4005/2011 , siguiendo la doctrina expuesta declara que el momento en que ha de entenderse como determinante para analizar la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores y la pervivencia de la situación que puede dar origen a tal situación encuadrable en el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores no es el momento del juicio oral u otro anterior o posterior, sino el de la demanda interpuesta en el Juzgado de lo Social, pues en ese momento, tal y como disponen los artículos 410 , 411 y 413.1 LEC ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) , cuando se producen los efectos de la litispendencia.

Añadiendo dicha sentencia, ...Tal y como tiene establecido la Jurisprudencia de la Sala Primera de este Tribunal Supremo (STS 1ª 2 de diciembre de 2009, rec. 2117/2005 (RJ 2010, 701) debe tenerse en cuenta el principio perpetuatio jurisdictionis, artículo 411 LEC , los presupuestos de actuación de los tribunales deben determinarse en el momento de presentación de la demanda siendo ineficaces las modificaciones que se produzcan con posterioridad tanto respecto de los hechos como de la norma jurídica. Del mismo modo, los efectos de la litispendencia, a los que ha de anudarse la perpetuación de la jurisdicción, se producen, con arreglo al artículo 410 LEC desde la interposición de la demanda si luego es admitida - SSTS de 8 de junio de 2006 (RJ 2006 , 3074) , 20 de abril de 2007 (RJ 2007 , 2432) , 30 de mayo de 2007 (RJ 2007 , 4973) , 21 de mayo de 2008 (RJ 2008, 4149).

Entonces, si es el momento en que procesalmente se ejercita de forma hábil la pretensión a través de la demanda en el que se produce la litispendencia - art. 411 LEC - de ello se desprende que no se ha producido la pérdida sobrevenida de objeto a que se refiere el artículo 22 de la misma norma cuando hay alteraciones posteriores, como ocurrió en el caso presente, puesto que, según se dice en el número 1 de aquél precepto, no cabe que se tengan en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas . Lo que equivale a que, fijados los términos de la litis en el momento de la demanda, ha de analizarse si en ese momento concurren los elementos de hecho que conducirían a la declaración de la existencia de tal cesión ilegal, de la que habrá de desprenderse también la pretensión de fijeza que se postula por los demandantes, en este caso a ser fijos en la empresa cesionaria, como consecuencia de esa situación de cesión ilegal, cuya realidad corresponde analizar desde el momento en que se pide, teniendo en cuenta también que el artículo 43.2 ET ( RCL 1995, 997 ) dice que se entiende que concurre esa cesión ilegal cuando se produzca alguna de las circunstancias previstas en el precepto, de lo que no cabe desprende que esa situación descrita en presente de indicativo, que ha de referirse al momento en que se ejercita la acción, haya de tener una proyección de futuro suficiente como para alcanzar el acto de juicio oral o el momento en que se dicta la sentencia .



TERCERO.- No resultan de aplicación, al supuesto de autos, las STS de 3.10.2011 (Rec. 4286/2012 ) y de 11.12.2012 (Rec.271/2012 ), invocadas por la parte recurrente, porque contemplan un supuesto distinto al de autos, pues en ellas se establece que procede la ejecución de sentencia declarativa de una cesión ilegal de trabajadores, que reconoce el derecho de los mismos a integrarse como fijos de plantilla de la empresa principal, aunque con anterioridad a su firmeza se hubiera producido la extinción de la relación laboral.

A la vista de todo lo expuesto, presentada la demanda de cesión ilegal el 10 de febrero de 2016, cuando el 22 de diciembre de 2015 la demandante firmó como no conforme documento de liquidación y finiquito con motivo de la finalización del contrato temporal, en relación con lo cual presentó otra demanda por despido, deberá entenderse que la sentencia recurrida aplicó la doctrina jurisprudencial arriba expuesta, lo que conlleva a la confirmación de la resolución recurrida, previa desestimación del recurso de suplicación formulado por la parte accionante.

En consecuencia,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por el letrado D. Fernando Barro Sabín, en nombre y representación Dña. Celsa , sobre cesión ilegal, contra la sentencia de instancia de fecha ocho de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Uno de Ferrol , en el procedimiento número 95/2016, confirmando la expresada resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.