Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2288/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2017 0001258
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002288 /2019-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000622 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Adelina
ABOGADO/A: YASMINA HERNANDEZ PICALLO
PROCURADOR: CAROLINA FERNANDEZ DIAZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRA.Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002288/2019, formalizado por el/la D/Dª Procuradora Dª Carolina
Fernández Díaz, en nombre y representación de Adelina , contra la sentencia número 90/2018 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000622/2017, seguidos a
instancia de Adelina frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO
MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Adelina presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 90/2018, de fecha siete de febrero de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Doña Adelina , nacida el NUM000 /69, con DNI núm. NUM001 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social y de profesión habitual Peluquera, solicitó de la entidad gestora demandada prestación por incapacidad permanente, derivada de enfermedad común./

SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente, por resolución del INSS de 18/07/17, previo dictamen propuesta del E.V.I. de 14/07/17, se deniega la prestación al estimar que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Disconforme con la anterior resolución la parte demandante interpuso reclamación administrativa previa el 28/07/17 que, asimismo, fue desestimada por resolución de fecha 25/08/17, que confirma la decisión impugnada./

TERCERO.- La parte actora padece: diagnosticada de enfermedad de Quervain: cirugía bilateral (última refiere en 2000). Hernia discal C6C7 subligamentaosa y central (RNM 09/04/16). Fibromialgia en contexto distímico (Reumatología 17/03/16)./

CUARTO.- La base reguladora asciende a la suma de 847,08 euros/mes.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por doña Adelina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las partes demandadas de todos los pedimentos de la misma.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda presentada, en la que se pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial.

La parte demandante recurre en suplicación al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 LRJS, solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se reconozca la incapacidad permanente total, o subsidiariamente parcial, interesadas en la instancia.

Se impugnó el recurso de suplicación por la entidad gestora demandada, solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS: (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011.

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993.

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 -Rec. 261/13-; y 25-05-14 -Rec. 276/13). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 - rco 108/12 -).'( STS 14-6-2018, Rec 189/2017).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14; 12-06-15 Rec. 4364/13; 14-05-15 Rec. 4385/13; 09-03-15 Rec. 3395/13; 11-02- 15 Rec. 970/13; 20-01-15 Rec 3950/14-.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' En concreto, se interesa por la parte actora la modificación del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, que recoge las dolencias que presenta la parte. Todo ello para que el mismo pase a tener la redacción que obra en la página primera del escrito de recurso. Se funda tal pretensión en la pericial de parte al folio 54 de autos, de 12 de junio de 2017 y ratificada en el acto de juicio; y en el informe de facultativa del SERGAS de 6 de septiembre de 2016, al folio 56 de autos. Asimismo en el certificado de minusvalía de la actora a los folios 63 y 64 de autos.

La parte impugnante se opone a tal revisión fáctica, por entender que no concurren los requisitos necesarios para que prospere la misma.

No se admite la revisión interesada. Pues las dolencias expresadas en el hecho probado tercero resultan de la valoración por la magistrada de instancia de la prueba practicada, en esencia del informe médico de síntesis al folio 66 de autos, donde se recogen como deficiencias más significativas las indicadas en tal hecho probado, añadiendo las que también figuran en el apartado de afecciones psíquicas de tal informe.

Por otro lado, ya consta en tal informe, al folio 65 de autos, la valoración del emitido por traumatólogo privado de 12 de junio de 2017. Y el informe de la facultativo del SERGAS invocado, se limita a relacionar dolencias ' tras revisión de su historial clínico', sin que conste la especialidad de la facultativa firmante. Por lo demás, el dictamen sobre ' grao de minusvalidez' invocado, y emitido a efectos distintos de los que aquí nos ocupan, no recoge dolencias no incluidas ya en el hecho probado que se pretende modificar. Por todo ello, no apreciándose un error patente o manifiesto de la juzgadora de instancia en la valoración de la prueba, se desestima el recurso.



TERCERO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandante recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.

Señala, a tal efecto, la infracción del art. 194.1 b), o subsidiariamente apartado a), y art. 193.1 LGSS, en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se cita en tal escrito de recurso. Fruto de ello, indica la parte que no puede desarrollar, a la vista de sus dolencias y limitaciones, las tareas propias de su profesión habitual, por lo que le corresponde una incapacidad permanente total, o subsidiariamente parcial.

La parte impugnante -INSS- señala que no cabe estimar el recurso, por no concurrir la censura jurídica esgrimida por la recurrente.

Pues bien, el art. 193.1 LGSS señala que ' La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.'.

Y, a la vista de la DT 26ª LGSS, el precepto aplicable para la resolución del presente recurso y que recoge los distintos grados de incapacidad permanente es el art. 194 LGSS en la siguiente redacción: Art. 194. ' Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.' Además, la valoración del grado de incapacidad permanente debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015) que: 'tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, entendemos que en el caso de autos no cabe apreciar la censura jurídica esgrimida, pues no cabe concluir, a la vista de los hechos probados, que la parte actora no conserve capacidad laboral para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de peluquera -hecho probado primero-, y por ello no le corresponde la incapacidad permanente total pretendida. Asimismo, tampoco cabe concluir, partiendo de los hechos probados, que presente una limitación significativa de su rendimiento normal que determine el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial.

Presenta la parte, como principales dolencias con el hecho probado tercero: ' enfermedad de Quervain: cirugía bilateral (última refiere en 2000). Hernia discal C6C7 subligamentosa y central (RNM 09/04/2016).

Fibromialgia en contexto distímico (Reumatología 17/3/16)'.

En relación a sus dolencias, el informe del facultativo del EVI, que asume la juzgadora de instancia en su fundamento jurídico segundo, concluye fruto de la exploración realizada que realiza ' puño y pinza ambas manos sin déficit funcional significativo; cicatrices quirúrgicas en borde radial distal de ambos antebrazos. No datos inflamatorios a nivel osteoarticular con repercusión funcional actual. Movilidad cervicodorsolumbar sin déficit significativo. No radiculop.'. Por otro lado, en relación a la fibromialgia en contexto distímico, se señala que la parte se presenta consciente, orientada y sin alteraciones sensoperceptivas, y con ' buena capacidad conversacional y de respuesta. No déficits mnésico ni cognitivos'. Fruto de ello, no cabe apreciar la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente, pues no cabe concluir que la parte presente limitaciones significativas que hayan de conllevar el reconocimiento de alguno de los grados de incapacidad permanente pretendidos.

Por ello, se desestima el recurso, al no apreciarse la censura jurídica esgrimida por la recurrente.



CUARTO .- Costas del recurso En cuanto al recurso presentado por la parte demandante no procede hacer pronunciamiento en costas, por tener la recurrente derecho de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Adelina frente a la sentencia de 7 de febrero de 2018 del Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol, en los autos nº 622/2017, seguidos frente al INSS y la TGSS. Todo ello confirmando la resolución recurrida y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.