Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2309/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2018 0000464
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002309 /2019-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000244 /2018
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO SOCIAL MARINA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Jacinta
ABOGADO/A: XOSE MIGUEL GRANDAL CASAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintiséis de septiembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002309/2019, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Natalia Suárez
Herva, en nombre y representación de INSTITUTO SOCIAL MARINA, contra la sentencia número 333/2018
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000244 /2018,
seguidos a instancia de Jacinta frente a INSTITUTO SOCIAL MARINA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/
a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Jacinta presentó demanda contra INSTITUTO SOCIAL MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 333/2018, de fecha diecinueve de octubre de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Jacinta , con fecha de nacimiento de NUM000 .1964, con NIF NUM001 y NASS NUM002 , tenía por profesión habitual la de mariscadora a pie en el régimen especial de trabajadores de mar./

SEGUNDO.- El Instituto Social de la Marina (ISM) emitió resolución el 10.9.2014 por la que reconoció a la actora afecta de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual con derecho a percibir una pensión de 507,93 euros correspondientes a aplicar el porcentaje del 55% sobre la base reguladora de 923,51 euros mensuales./

TERCERO.- Tramitado expediente de revisión de oficio, se dictó en fecha 11.11.2014 resolución por el ISM por la que declara a la actora no afecta en ninguno de los grados de incapacidad permanente. Tras ser desestimada la reclamación administrativa previa, el actor presentó demanda judicial que dio lugar a los autos 227/2015 de este mismo juzgado, en que fue dictada sentencia nº 481/2015 de 12 de noviembre, por la que se desestimó la demanda. Recurrida en suplicación por la actora, la Sala Social del TSJ Galicia en recurso de suplicación 1149/2016, dictó sentencia en fecha 17.10.2016 por la que desestimó el recurso presentado confirmando la sentencia dictada por este juzgado.



CUARTO.- En fecha 15.11.2017 la parte actora presentó solicitud de incapacidad permanente, iniciándose expediente en que fue examinada por el EVI que emitió dictamen propuesta el 20.12.2017 y en que, en virtud del informe de síntesis y de los padecimientos que en el mismo se recogen, propone que se declare a la actora en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común. El INSS dictó resolución de fecha 16.1.2018 por la que deniega a la actora la prestación solicitada según lo que dispone el art. 195.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre (BOE de 31 de octubre), donde se establece que para causar derecho a la prestación económica de incapacidad permanente, cuando el interesado en el momento del hecho causante de la pensión no se encuentre de alta o asimilada al alta, debería ser declarado en el grado de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez./

QUINTO.- El día 26.11.2015 la actora fue intervenida de una re-artroscopia de la rodilla izquierda. En fecha 26.4.2017 se practica a la actora una cirugía abierta de rodilla izquierda mediante osteotomía valguizante de apertura medial y fijación interna con placa Tomofix. Recibió tratamiento rehabilitador desde el 10.7.2017 al 30.10.2017. Fue dada de alta por rehabilitación el 4.12.2017./

SEXTO.- En fecha 12.1.2016 la Consellería do Mar dictó resolución teniendo por desistida a la actora de su solicitud de renovación del permiso de explotación para ejercer la actividad pesquera y de marisquería, y ello porque, tras presentar solicitud el 28.3.2015, no presentó la documentación que le fue requerida por la Administración (documentación justificativa de la inactividad por causa mayor, violencia de género, incapacidad temporal, maternidad o paternidad, nacimiento de hijo, adopción o acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural durante el año 2015, y alta en el régimen especial de trabajadores del mar)./ SÉPTIMO.-La actora acredita su última cotización como trabajadora el 30.9.2014.

Con posterioridad a la fecha de la baja de la pensión de incapacidad permanente (11.2.2015), figura como demandante de empleo desde el 14.3.2016 hasta el 15.6.2016 en que causó baja por no renovación de empleo.

Vuelve a figurar inscrita como demandante de empleo desde el 22.5.2017 hasta la actualidad./ OCTAVO.- La base reguladora, para el supuesto de estimación de la demanda, es de 571,40 euros mensuales, siendo la fecha de efectos de 15.11.2017.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, estimando la demanda presentada por Jacinta contra el Instituto Social de la Marina y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo declarar y declaro a la parte demandante en situación de Incapacidad Permanente Total, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la prestación contributiva en cuantía del 55% de la base reguladora (571,40 euros mensuales) con fecha de efectos de 15.11.2017; y en consecuencia condeno al Instituto Social de la Marina y al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración y a hacer efectiva esta prestación con los mínimos, las mejoras y las revalorizaciones legalmente procedentes.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO SOCIAL MARINA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 3 de mayo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de septiembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia estima la demanda y declara a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, por entender que se encuentra en situación asimilada al alta.

Frente a ella el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Instituto Social de la Marina y Tesorería General de la Seguridad Social demandados interponen recurso de suplicación y al amparo de art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social denuncian la infracción en concepto de inaplicación del art. 195.1 LGSS. Alegando la situación de no alta de la demandante.

Dispone el art 195.1 que 'tendrán derecho a las prestaciones por invalidez permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que además de reunir la condición general exigida en el apartado 1 del art. 165, hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en el apartado 2 de este artículo, salvo que aquélla sea debida a accidente, sea o no laboral o a enfermedad profesional, en cuyo no será exigido ningún período previo de cotización.

Y el 165.1 que para causar derecho a las prestaciones del Régimen General, las personas incluidas en su campo de aplicación habrán de cumplir, además de los requisitos particulares exigidos para acceder a cada una de ellas, el requisito general de estar afiliadas y en alta en dicho Régimen o en situación asimilada a la de alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario.

Ósea que para acceder a la prestación de incapacidad permanente, se exige estar de alta o en situación asimilada a la de alta en el momento del hecho causante, no siendo posible acceder a dicha prestación desde la situación de no alta.

Y son hechos probados que...le fue concedida a la actora prestación de incapacidad permanente total por resolución de 10/9/2014 posteriormente en revisión de oficio se extingue dicha pensión en fecha 11/2/2015 siendo ratificada por sentencia de este Tribunal Superior de fecha 10/7/2016.

La última cotización se la actora fue el 30/9/2014; el 14/3/2016 se da de alta como demandante de empleo y posteriormente el 15/6/2016 es baja por no renovación de la demanda; un año después el 22/5/2017 se vuelve a dar de alta como demandante de empleo hasta la actualidad.

Tal como recuerda la sentencia del TSJ de Cataluña, de fecha 15-10-14, recurso nº 4612/14, y mantiene la de instancia 'la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2007 y la de 9 de octubre de 2008, entre otras muchas, señalan que el artículo 124 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen General causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario'. Añade el artículo 125.1 que 'la situación legal de desempleo total durante la que el trabajador perciba la prestación por dicha contingencia será asimilada a la de alta'. Este último precepto fue desarrollado por el RD 84/1996, que establece en su artículo 36, bajo el epígrafe 'situaciones asimiladas a la de alta', que 'continuarán comprendidos en el campo de aplicación del Régimen de la Seguridad Social en que estuvieran encuadrados, pero en situación asimilada a la de alta en el mismo, quienes, aun cuando hubieren cesado en la prestación de servicios o en el desarrollo de la actividad determinante del encuadramiento en dicho Régimen, se encuentren en alguna de las siguientes situaciones: 1° La situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo'. 2º Esta última exigencia legal ha sido flexibilizada por la jurisprudencia en aquellos supuestos en los que la inscripción en la oficina de empleo carecía de todo sentido al ser evidente que el trabajador no podía prestar servicios laborales ( STS de 26 de enero de 1998 (Rec. 2460/1997), 17 de septiembre 2004 (Rec. 4551/2003), resoluciones que exponían la doctrina ya unificada, en los siguientes términos: 'la jurisprudencia de esta Sala ha atenuado la exigencia del requisito de alta o situación asimilada, en relación especialmente con las prestaciones de incapacidad permanente y por muerte y supervivencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección'. 'Esta línea jurisprudencia, iniciada ya con anterioridad a la casación unificadora - entre otras, SSTS/Social 4 abril 1974, 2 julio 1974, 6 marzo 1978, 27 octubre 1979, 14 abril 1980, 24 junio 1982, 11 diciembre 1986, 15 diciembre 1986, 2 febrero 1987, 21 marzo 1988, 12 julio 1988, y 13 septiembre 1988-, ha tenido fiel reflejo en ésta, así, sobre la incapacidad permanente, entre otras muchas, en la Sentencia de 26 de enero de 1998 (Recurso 1385/1997), y en lo relativo a las prestaciones por muerte y supervivencia, entre otras, en las de 19 de diciembre 1996 (Recurso 1159/1996) - con doctrina seguida en las de 19 de noviembre de 1997 (Recurso 1194/1007) y 12 marzo 1998 (Recurso 2307/1997)-, estimándose, en general, que sí concurría la situación de alta, cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, entonces el requisito ha de entenderse por cumplido'.

Por lo tanto no solo ha de tenerse en consideración el periodo temporal en el que el actor no estuvo inscrito como demandante de empleo, sino otros datos relevantes tales como: a) si existe motivo como pueda ser la existencia de una enfermedad o deterioro físico o Psíquico que le aqueja se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta; b) si se trata de hechos remotos o próximos a la fecha del hecho causante, esto es, si después de haber estado apartado del mundo laboral durante un periodo de tiempo después evidencia su interés en el regreso a dicho mundo por un periodo importante de tiempo; c) cual es el porcentaje de tiempo en que esa persona se ha mantenido apartado del mundo laboral puesta en relación con todo el tiempo que ha trabajado o ha permanecido inscrito como demandante de empleo, esto es, con los periodos en los que se evidencia ese animus laborandi'.

Es cierto, en el caso de autos que la demandante ya se encontraba inscrita como demandante de empleo cuando presentó la solicitud de una IP, 15-11-2017, pues tal inscripción en la oficina de empleo se remonta al 22-5-2017. También lo estaba cuando se emitió el preceptivo dictamen del EVI el 20-12-2017, y se dictó la correspondiente resolución denegatoria de la prestación. Pero, y conforme a la norma y doctrina antes citadas, tal situación, a saber, la de permanecer inscrito como demandante de empleo, a continuación del agotamiento de las correspondientes prestaciones por desempleo, ha de presentarse en el tiempo, sin solución de continuidad, como demostrativa de la voluntad de trabajar, para así estimar concurre una situación asimilada al alta y poder acceder a las prestaciones por IPT, pese a no permanecer el trabajador en alta. Sin embargo, y en el caso de autos, no hay constancia de tales circunstancias, habida cuenta de que sólo se declara probado que el demandante estuvo inscrito como demandante de empleo entre el 14-13- 2016 y el 15-6-2016, y desde el 22-5-2017 en adelante, pero no hay referencia alguna a lo sucedido desde su cese en el trabajo, o desde que se le extingue la prestación de invalidez permanente el 11-2-2015 y que transcurren trece meses sin inscripción y no consta ni periodos de IT, ni enfermedad o dolencias graves más que la realización de una artroscopia el 26-11-2015; transcurriendo 11 meses hasta la inscripción el 22-5-2017 periodo en el que solo consta una nueva intervención el 26-4-2017 y posterior proceso de rehabilitación sin que conste la baja por IT y que además son posteriores a su inscripción como demandante de empleo.

Por lo expuesto y al haberse producido las infracciones denunciadas,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Social de la Marina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol con fecha 19-10- 2018 y debemos revocar y revocamos dicha resolución desestimando la demanda inicial formulada por Dña. Jacinta , y absolvemos libremente de la misma a la Entidad Gestora demandada.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.