Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2309/2020 de 13 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15030 44 4 2019 0003561
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002309 /2020-CON
Procedimiento origen: PEF DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL 0000592 /2019
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Maximo
ABOGADO/A: MARIA BELEN POUSADA VALES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Narciso
ABOGADO/A: MARTA LOPEZ BAÑOBRE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRA.Dª TERESA CONDE-PUMPIDO TOURON
En A CORUÑA, a trece de octubre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002309/2020, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª María Belén Pousada
Vales, en nombre y representación de Maximo , contra la sentencia número 69/2020 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL
0000592/2019, seguidos a instancia de Narciso frente a Maximo , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a
Sr/Sra D/Dª ANTONIO GARCIA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Narciso presentó demanda contra Maximo , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 69/2020, de fecha cinco de febrero de dos mil veinte.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero: D. Narciso viene prestando servicios para la empresa DIRECCION000 , con antigüedad de 13 de diciembre de 2004, categoría de CONDUCTOR, a jornada completa, percibiendo un salario mensual de 1.600 18 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias./ Segundo: A través de burofax remitido por el trabajador el 3 de mayo de 2019 se solicita de la empresa, con fundamento en el hecho de haber sido padre y del horario de trabajo de su mujer, al amparo del artículo 34.8 del ET, la modificación de la jornada de trabajo pasando a desempeñarse en jornada continua de lunes a viernes de 09:00 a 18:00 horas con un descanso de una hora para comer./ Tercero: A la anterior responde la empresa, a través de comunicación de fecha 29 de mayo de 2019 en los siguientes términos: 'En contestación a su escrito de fecha 29 de abril de 2019, he de manifestarle que desde la dirección de la empresa comprendemos perfectamente sus necesidades pero debido a la singularidad de la actividad de transportes, con centros de trabajo móviles o itinerantes, en donde la actividad horaria, desplazamientos, destinos, etc. están directamente relacionados con la necesidades de terceros, cuyos horarios no podemos prestablecer ni controlar. El trasportes de Mercancías tiene el contratiempo, incluso para nosotros, de no poder prever las horas de salida, lugares y horas en donde hay que entregarla mercancía, descargarla y cargarla y, consecuentemente no saber la hora de regreso.

Lo único que sí podemos cumplir es con la jornada máxima y los descansos obligatorios de conducción, descanso para comer y descansos entre jornadas. Desgraciadamente, sea cual sea el horario que tenga, al estar frecuentemente fuera de la Ciudad, Provincia, o Comunidad, difícilmente, haga el horario que haga, 4, 6, 8 o 9 horas diarias de trabajo efectivo, podrá hacer una conciliación familiar real y efectiva.'/ Cuarto: La empresa cuenta con diez trabajadores, de los cuales, tres realizan su trabajo en rutas de larga distancia y el resto en rutas de corta distancia, limitándose estos últimos al trafico dentro de la Comunidad Autónoma de Galicia y Norte de Portugal./ Quinto: El trabajador demandante se encuentra prestando servicios en ruta de larga distancia pero con anterioridad lo hizo en rutas de corta distancia./ Sexto: Los trabajadores en servicio de rutas a corta distinta desarrollan su actividad entre las 07:00, 08:00 ó 09:00 de la mañana, finalizando entre las 19:00 y las 21:00 horas, dependiendo de las necesidades de los clientes./ Séptimo: En el año 2019 la empresa contrató a un nuevo trabajador para cubrir una baja de un conductor a corta distancia./ Octavo: El demandante es padre de una menor nacida el NUM000 de 2019./ Noveno: La madre de la menor presta servicios en horario de 05:00 a 13:00 horas.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Narciso frente a la empresa DIRECCION000 y, en consecuencia:-Se declara el derecho del trabajador a adaptar su jornada laboral, mediante la prestación de servicios de transporte en rutas de corta distancia condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Maximo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 14 de julio de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de octubre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declaró el derecho del trabajador demandante (conductor en empresa de transportes) a adaptar su jornada laboral, mediante la prestación de sus servicios en rutas de corta distancia.

La empresa demandada interpone suplicación contra dicho pronunciamiento: Con cita del artículo 193.b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), solicita revisar los hechos probados y examinar el derecho que aplicó.

El actor impugna el recurso, interesando su desestimación y se confirme la sentencia con imposición de costas.



SEGUNDO.- Las pretensiones fácticas se proyectan a los hechos probados 5º y 7º: [I] El hecho probado 5º dice: 'El trabajador demandante se encuentra prestando servicios en ruta de larga distancia pero con anterioridad lo hizo en rutas de corta distancia'.

Propone añadir: añadir: '...si bien en el mes de junio, julio y agosto/19 prestó servicios en corta distancia puntualmente. El actor tuvo permiso de paternidad del 5 de abril al 30 de mayo de 2019. El actor cuando realiza rutas de larga distancia cobra un plus de convenio'. Se basa en los folios 3, 50 a 65, 21 a 29 y 33.

Se acepta en el sentido de consignar las rutas de corta distancia sugeridas, ya implícitas en el apartado de impugnación, conforme al listado que invoca sobre el particular [ff. 50 a 63], así como que el actor dispuso de permiso de paternidad en el período señalado, pues consta en las nóminas de abril y mayo 2019 [ff. 23 y 24] suscritas por el interesado.

Los demás términos no se admiten, porque como indica el FJ 3º de la decisión judicial impugnada, la determinación del salario no es propia del litigio actual.

[II] El hecho probado 7º dice: 'En el año 2019 la empresa contrató a un nuevo trabajador para cubrir una baja de un conductor a corta distancia'.

Propone sustituirlo por: 'El 29 de agosto de 2019 la empresa contrató a un trabajador Baldomero , para cubrir una baja de IT de un conductor de ruta de corta distancia'. Se basa en la prueba testifical y en los folios 41 v. a 44 v. y 46.

No se acepta, por cuanto: [a] La prueba de testigos es inhábil para modificar el relato de hechos, según disponen los artículos 193.b) y 196.3 LRJS. [b] El recibo de liquidación empresarial de cotizaciones (ff, 41 v y 44 v) y el informe de vida laboral (f. 46) tampoco acreditan debidamente la alternativa fáctica, porque aunque pone de manifiesto la contratación por la demandada del sr. Baldomero en la fecha que indica, sin embargo omiten cualquier referencia a la modalidad contractual convenida y, menos aún, lo hubiera sido en sustitución provisional de otro trabajador; inactividad procesal que la empresa podría haber corregido fácilmente de acuerdo con el principio de disponibilidad probatoria mediante aportación del respectivo contrato.



TERCERO.- En el ámbito jurídico, la empresa denuncia que la sentencia vulnera el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores (ET) en relación con los artículos 24 de la Constitución y 12 del Convenio colectivo de transporte de mercancías de la provincia de A Coruña (BOP 28-5-2018), así como las sentencias que cita, pues la diferencia entre el trabajo realizado por el actor y el que pretende implica un cambio de funciones, en cuyo ámbito es más complicada la contratación de conductores para rutas de larga distancia, de ahí que el reconocimiento del derecho del demandante suponga la existencia de un trabajador de más en corta distancia y de uno de menos en larga distancia y, por tanto, quien presta servicios en corta distancia o accede voluntariamente a trabajar en larga distancia o la empleadora tendría que contratar a un conductor para sustituir al demandante (en larga distancia) y despedir al sustituído por el actor en corta distancia, todo lo que causa perjuicio empresarial y para los demás trabajadores, quienes pueden tener el mismo derecho a conciliar, motivo por el que fueron contratados para rutas en corta distancia.



CUARTO.- Los hechos probados determinan las siguientes consideraciones: 1ª.- El artículo 38.4 ET dispone: 'Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.' 2ª.- En relación con la norma transcrita, la STSJ Galicia de 5-12-2019/r. 5209-2019 señala: " Además, cabe recordar, como hicimos en SSTSJ Galicia de 30-12-2019/r. 4836-2019 ó 11-5-2020/r. 431-2020, que "14 y 39 CE de la obligación de los poderes públicos de proteger la familia, la maternidad y la filiación, así como de fomentar el cumplimiento de responsabilidades parentales, y de hacer todo ello en términos coherentes con el principio de igualdad y la interdicción de discriminación por razón de sexo que recoge el artículo 14 CE. Tal enfoque constitucional del derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral tuvo su reflejo de forma más clara en las sentencias del Tribunal Constitucional nº 3/2007 ó 24/2011 entre otras, que ha venido destacando el enfoque constitucional que debe darse a los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, de acuerdo con el juego de los arts. 14 y 39 de la Constitución Española, pudiendo llegar a constituir la denegación de este tipo de derechos una discriminación habida cuenta de que las mujeres son notoriamente el colectivo que ejercita en mayor medida tal derecho' ( STC 3/2007), añadiendo este pronunciamiento que 'las resoluciones judiciales, en este materia, no pueden quedarse en el mero marco de la legalidad ordinaria y la interpretación literal de la norma, sino que ha de ponderar todas las circunstancias concurrentes en concreto la importancia que para la efectividad del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora, implícito en su ejercicio del derecho a la reducción de jornada por motivos familiares, pudiera tener la concreta opción planteada y, en su caso, las dificultades que ésta pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa para oponerse a la misma', de forma que 'El hecho de que el órgano judicial no se haya planteado la cuestión de si denegar a la trabajadora la reducción de jornada solicitada constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y profesional supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional 'ex' art. 14 CE de la cuestión que se le planteaba, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra la Sentencia recurrida en amparo 'no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado' ( SSTC 191/1998, 92/2005), pues 'La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 el artículo 37 LET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras, como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego.'"> 3ª.- La aplicación de la normativa y principios consignados nos lleva a ratificar el criterio judicial impugnado: En el ámbito concreto del proceso de negociación y con arreglo al artículo 217 LEC, el trabajador ha de probar las circunstancias familiares en que fundamenta adaptar su jornada, mientras que la empresa ha de acreditar las causas organizativas y las circunstancias vinculadas con su funcionamiento que le impiden acceder a aquella pretensión.

En este contexto, las especiales características que informan la actividad productiva empresarial, cual asume el FJ 3º [pág. 7] de la sentencia recurrida, no son suficientes para denegar el derecho reconocido en la instancia: De un lado, porque el demandante acreditó las bases de su reclamación, en cuanto padre de una hija nacida con inmediata anterioridad a su solicitud de adaptación de jornada ante la empresa (5-4 y 3-5-2019; HHPP 2º y 7º) y que la esposa-madre trabaja en horario de 5 horas/13 horas (HP 9º). De otra parte, porque la demandada, sin perjuicio de depender de las necesidades de la clientela, viene a ampararse esencialmente en la dificultad de contratación de conductores para la ejecución de rutas de larga distancia, circunstancia que, por sí misma, no ha de derivar en perjuicio del derecho del actor, toda vez que: [a] Dicha particularidad no es en modo alguno novedosa para la mercantil sino que, al contrario, configura un evento que puede calificarse como normal en su devenir productivo, con exigencias superiores y diversas de las ordinarias para los interesados en la relación de trabajo, tales como horarios, pernoctaciones fuera del domicilio, incrementos salariales, etc. [b] Los servicios en rutas de corta distancia efectuados por el demandante, antes y después de su permiso de paternidad (5-4/30-5-2019, HP 5º), sin que de contrario se haya acreditado la motivación del retorno del trabajador a la larga distancia tras interesar éste la adaptación horaria (3-5-2019, HP 2º); prueba exigible a la empresa con mayor razón al haber contratado a un nuevo conductor para rutas de corta distancia (HP 7º) y encontrándose distribuida la plantilla de 10 trabajadores, de los cuales 7 para corta distancia y 3 para larga distancia (HP 4º). [c] La diferencia entre ambas modalidades de trabajo, pues el horario y trayecto a observar por los trabajadores de corta distancia (7, 8 ó 9 horas/19 ó 21 horas, Galicia y Norte de Portugal; HP 6º), con pernoctación domiciliaria (FJ 3º, pág. 7) devienen irrealizables para los conductores de larga distancia como el demandante.

Por otra parte y con relación a otras alegaciones de suplicación, hacemos constar: [a] El carácter personalísimo del derecho debatido, que excluye cualquier derivación en perjuicio de la actividad profesional de la esposa del demandante [b] El difícil, sino imposible, cuidado de la menor descendiente por terceros profesionales (guardería) al menos de 5 horas a 7, 8 ó 9 horas de la mañana, tiempo en que sus progenitores inician sus quehaceres laborales y durante el cual la hija en común quedaría huérfana de la necesaria protección y cuidado.

[c] El eventual derecho de otros trabajadores a la adaptación de jornada, en cuya previsión parece haber sido contratados para corta distancia.

Entendemos que la medida conciliatoria reconocida en la instancia, permisiva de una conciliación 'parcial' (en las primeras horas de la mañana y a partir de las 19 ó 21 horas), y que no fue la pretensión principal de demanda (jornada de lunes a viernes, de 9 a 18 horas con una hora de descanso) sino la subsidiaria (trasporte en rutas de corta distancia) resulta: - Idónea, pues permite a la parte actora atender a su hija menor en los períodos señalados. - Necesaria, pues no existe otra medida alternativa, a la vista de que las propuestas de la empresa (HP 3º) no permitirían debidamente tal conciliación. - Proporcionada, pues no se han acreditado debida y objetivamente necesidades organizativas de la empleadora que se contrapongan de modo significativo al interés del trabajador, es decir, que la interesada adaptación de jornada pudiera provocar perturbación o entorpecimiento en el buen funcionamiento del servicio, que, en otro caso, podrían justificar la negativa al reconocimiento del derecho impetrado ( STSJ Galicia 27-6-2017/r. 30-2017), preferente éste, por amparado en los artículos 14 y 39 de la Constitución y 37 ET, sobre el denominado 'ius variandi' empresarial de los artículos 5.c) y 20 ET.



QUINTO.- De acuerdo con el artículo 204 LRSJ, ha de darse el destino legal a los depósitos efectuados por la empresa demandada-recurrente, que conforme al artículo 235 LRJS ha de abonar los honorarios de letrada del actor impugnante por importe de seiscientos un euros (601 €).

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dª. María Belén Pousada Vales, en nombre y representación de la empresa DIRECCION000 , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de A Coruña, de 5 de febrero de 2020 en autos nº 592/2019, que confirmamos.

Dése el destino legal a los depósitos efectuados por la empresa demandada-recurrente, a la que condenamos a abonar los honorarios de letrada del actor impugnante por importe de seiscientos un euros (601 €).

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos