Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2330/2018 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0002631
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002330 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000895 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Milagros
ABOGADO/A: MIGUEL FERNANDEZ FREIRE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a diecinueve de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002330 /2018, formalizado por Dª Milagros , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000895 /2017,
seguidos a instancia de Dª Milagros frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Milagros presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiocho de marzo de dos mil dieciocho que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Dª. Milagros , mayor de edad, con DNI NUM000 , figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , incluído en el régimen general con profesión habitual de limpiadora/ empleadora de hogar por empresa. La base reguladora es de 67,51 euros.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente a instancia de la actora, se emitió informe de valoración de fecha 15.6.2017 con las deficiencias: lumbalgia relacionada con cambios degenerativos, espondilolisteis grado I L5 sobre SS1, hipoacusia neurosensorial severa, oído derecho, normoacusia izquierda ambliopia y catarata probablemente congénita ojo derecho, pero como conclusión se expone que no muestra alteración funcional significativa, como 3 patología no invalidante en el momento actual. El dictamen propuesta de fecha 16.6.2017 entiende que no son invalidantes en el momento actual, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral para la profesión de actividades en el hogar, operaria limpieza y empleada de hogar, siendo dolencias no invalidantes.

TERCERO.- En fecha 19.6.2017 se dictó resolución por la Dirección Provincial de Lugo denegando la prestación por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.



CUARTO.- La actora interpuso reclamación previa y se realizó nuevo informe del EVI en fecha 23.8.2017 que considera que las alegaciones formuladas por el interesado no desvirtúan la valoración realizada de las dolencias y proponía sin incapacidad.

QUINTO.- La reclamación previa se resolvió en resolución de fecha 6 de septiembre de 2017.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: DESESTIMAR la demanda interpuesta por Dª. Milagros contra el INSS y ABSOLVER a la entidad demandada de las pretensiones contenidas en la misma.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por DÑA. Milagros contra el INSS en la que la actora solicitaba ser declarada afecta de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del mismo, se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra más ajustada a derecho por la que se estime la demanda interpuesta por la parte actora.



SEGUNDO.- En su primer motivo de recurso, con apoyo en el art 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la modificación del hecho probado segundo para que se recoja la valoración de la agudeza visual de la actora (OD cuenta dedos, OI 0,4- 0,6) y quede redactado con el siguiente contenido: 'Iniciado expediente de incapacidad permanente a instancia de la actora, se emitió informe de valoración de fecha 15.6.2017 con las deficiencias: lumbalgia relacionada con cambios degenerativos, espondilolistesis grado I, L5 sobre SS1, hipoacusia neurosensorial severa, oído derecho, normoacusia izquierda, ambliopía y catarata probablemente congénita ojo derecho, AV OD.: Cuenta Dedos AV OI: 0,4-0,6, pero como conclusión se expone que no muestra alteración funcional significativa, como patología no invalidante en el momento actual. El dictamen propuesta de fecha 16.6.2017 entiende que no son invalidantes en el momento actual , por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral para la profesión de actividades en el hogar, operaria de limpieza y empleada de hogar, siendo sus dolencias no invalidantes'.

Apoya la redacción en el informe del servicio de Oftalmología del SERGAS - folios 13 de los autos- y en el informe de valoración médica del EVI - folios 30 y 31 de los autos.

La modificación propuesta ha de ser valorada conforme a lo que ya tiene declarado reiteradamente esta Sala, en el sentido de que el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, el que tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley procesal citada.

Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal, lo que significa que puede ser censurada, y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Partiendo de esas premisas la modificación prospera ya que la redacción propuesta se extrae, sin ningún tipo de interpretación o valoración, de la simple lectura de los informes a los que nos remite la recurrente, por lo que procede a dar la redacción solicitada por el recurrente al referido hecho probado segundo.



TERCERO.- En su segundo motivo la recurrente, por el cauce del art. 193 c) de la LRJS, señala que las patologías que padece la actora le hacen tributaria de una IPA o subsidiariamente de una IPT,y al no haberlo declarado así la sentencia de instancia, la misma infringe normas sustantivas que concreta en los art. 194.5 y 194.5 del TRLGSS 8/2015.

El art. 193 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas ', si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles (puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta'.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con la DT 26 de la misma norma, (anterior art. 137 LGSS) dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 5 que 'Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio', y en su punto 4 que 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Aplicando la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la nueva redacción, el grado de absoluta solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas, ya que 'toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral ( STS de 23-2-90 Ar. 1219), por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia (STS de 4-12- 89 Ar. 8929)'.

( STSJ Galicia de 15 de enero de 1999.) Y esa misma jurisprudencia, en lo que se refiere a los efectos de reconocer la prestación de incapacidad permanente total, establece que ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

Pues bien, atendiendo a tal doctrina entendemos que el recurso prospera, y ello porque para evaluar la incapacidad del actor ha de estarse al conjunto de sus limitaciones, y no podemos descartar la importancia de las perdida a nivel acústico y sobre todo visual que son altamente limitantes, sin que el hecho de que no se hubieran incrementado desde el año 2016 no impide que puede ser tenidas en consideración sin necesidad de su valoración comparativa habida cuenta que la resolución del INSS del año 2016 fue denegatoria de ningún de grado de incapacidad, y el art. 200 LGSS se refiere a resoluciones por las que se 'reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados' y en el presente caso no existe reconocimiento inicial. En todo caso en el propio informe de valoración médica se constata como nuevas patologías las de carácter musculo- esquelético por lo que nos encontramos ante situaciones evaluables diferentes.

Pues bien, valorando todas esa situación, y como antes indicamos entendemos que procede reconocer al actor el grado de incapacidad postulado de forma subsidiaria y ello porque la agudeza visual que presenta en su ojo derecho (cuenta dedos) es prácticamente nula, puesta en relación y la de su ojo izquierdo - 0,6 con corrección- le hacen tributario de una IPT tal como se desprende de escala de Wecker (pérdida visual del 44%) parámetro que de ordinario se admite como válido a tal efecto por esta Sala de suplicación. El resto de las dolencias (limitaciones de tipo acústico y a nivel musculo- esquelético) también inciden en ese mismo grado de limitación, sin que del conjunto de las mismas no se puede concluir que la actora no tiene capacidad laboral residual para el desempeño de tareas de carácter liviano o sedentario.

Por ello concluimos que si bien el conjunto patológico de la actora no le incapacitan de forma absoluta para toda profesión u oficio, sí la incapacitan de forma total para el ejercicio de su profesión habitual de limpiadora/empleadora de hogar al no poder desempeñar las actividades propias de su profesión habitual con el rendimiento y diligencia media exigible y al no haberlo declarado así la juzgadora de instancia, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del recurrido, declarando el derecho del actor al percibo de una IPT, y con fecha de efectos del Dictamen Propuesta del EVI (que no consta recogido en la sentencia de instancia), y con la base reguladora que se declara probada en el hecho primero de la sentencia de instancia.

En consecuencia, VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en su petición subsidiaria el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. Miguel Fernández Freire, actuando en nombre y representación de DÑA. Milagros contra la sentencia de fecha veintiocho de marzo de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo en autos 895/2017, seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida declarando que la parte actora se encuentra en situación de invalidez permanente, en grado de total para su profesión habitual de limpiadora/empleada de hogar, derivada de enfermedad común y condenamos a la Entidad demandada INSS a estar y pasar por los precedentes pronunciamientos y, a tenor de los mismos, a que reconozca y abone a la parte actora una pensión vitalicia y mensual, más dos pagas extraordinarias, en la cuantía del 55% de la base reguladora de 67,51 € y con efectos de la fecha del dictamen propuesta del EVI.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.