Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2337/2018 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2015 0002009
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002337 /2018 CRS
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000660 /2015
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
RECURRIDO/S D/ña: Daniela
ABOGADO/A: ROCIO AIRADO BELLO
PROCURADOR:
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS
D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
Presidente
D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
A CORUÑA, a diecinueve de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002337 /2018, formalizado por la letrada de la Seguridad Social, en
nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 81 /2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de
LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000660 /2015, seguidos a instancia de Daniela frente a
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS FERNANDO DE CASTRO
MEJUTO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Daniela presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 81 /2018, de fecha veintidós de febrero de dos mil dieciocho, por la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- DÑA. Daniela , mayor de edad, con D.N.I. n° NUM000 , nacida el NUM001 de 1958, de estado civil soltera, solicitó al demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en fecha 19 de febrero de 2015, la concesión de una prestación a favor de familiares.

SEGUNDO.- El demandado, en resolución de 9 de marzo de 2015 denegó la solicitud por tener familiares con obligación y posibilidad de prestarle alimentos. Formulada reclamación previa con fecha 14 de abril de 2015, la misma fue desestimada por resolución de fecha 30 de junio de 2015.

TERCERO.- La actora convivió con su madre Dña. Luz y cuidó de ella hasta su fallecimiento, ocurrido el 3 de febrero de 2015, en el domicilio sito en el Barrio DIRECCION000 n° NUM002 , parroquia de DIRECCION001 , en el Concello de Abadin.

CUARTO.- DÑA. Daniela tiene dos hijos, Dña. Ruth y D. Jesús , que no conviven con la actora, ni tienen ingresos para poder hacer frente a una pensión de alimentos. Además tiene otro hijo D. Justo , que convive con la actora, pero sus ingresos no son suficientes para poder prestar alimentos a su madre.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por DÑA. Daniela , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho que asiste a la actora a percibir la pensión a favor de familiares con los efectos económicos que reglamentariamente correspondan, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración; siendo la base reguladora de 284,73 euros, y con fecha de efectos el 3 de febrero de 2015.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el INSS la declaración de IP, instando -por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modificación del relato histórico, y denunciando -por la vía artículo 193.c) LJS- la infracción por aplicación indebida del artículo 176.c) LGSS y O 13/02/ 67; y del artículo 176.d) LGSS.



SEGUNDO.- Acogemos ambas revisiones fácticas, pues, con relación a la primera, se fundamenta en documentos hábiles y puede resultar trascendente, aunque habría que ajustar el tenor introduciendo la matización de 'respecto de D. Jesús ', porque la actora continuó conviviendo con su madre, produciéndose únicamente la marcha de su hermano; de esta forma, que el ordinal tercero dirá: 'La actora convivió con su madre Dña. Luz y con D. Jesús en el domicilio sito en el DIRECCION000 n° NUM002 , parroquia de DIRECCION001 , en el Concello de Abadín, hasta el 02/01/2015 respecto de D. Jesús , produciéndose su fallecimiento el 3 de febrero de 2015'.

Con relación a la segunda, es evidente que se ha recogido un argumento jurídico en el relato histórico y así lo habíamos advertido ya en la STSJ Galicia 24/10/17 R. 2304/17, pero ello ha sido desatendido por la Magistrada de Instancia, al igual que el razonamiento adicional que se le exigía y que constituyó el motivo por el que se anuló la resolución anterior. Pues bien, es correcta la petición del INSS respecto de eliminar las frases 'ni tienen ingresos para poder hacer frente a una pensión de alimentos' y 'pero sus ingresos no son suficientes para poder prestar alimentos a su madre', porque integran -sin dudas- elementos predeterminantes del fallo, ya que no son hechos, sino valoraciones jurídicas, con lo que se estaría resolviendo anticipadamente el fondo (a título de ejemplo, SSTS 19/06/89 Ar. 4811; 07/06/94 -rcud 2797/93-; 17/05/11 -rco 147/10-; y 20/03/12 -rcud 2469/11-; y SSTSJ Galicia -entre las recientes- 18/09/18 R. 1297/18, 05/07/18 R. 1003/18, 19/06/18 R. 973/18, 22/05/18 R. 35/18, 10/04/18 R. 663/18, 09/04/18 R. 4862/17, 13/03/18 R. 4669/17, 06/02/18 R. 4723/17, etc.).



TERCERO.- 1.- Como acabamos de expresar, la Sentencia vuelve a incurrir en el mismo defecto que la anulada, de forma que no sólo no se ha subsanado la grave ausencia de motivación sobre un elemento determinante de la resolución, sino que se ha permitido reproducir aquel escueto, insuficiente y censurable argumento. Decíamos en nuestra Sentencia que 'no se ha razonado suficientemente sobre la dedicación prolongada al cuidado de la causante ('debe [...] destacar los documentos obrantes en el expediente administrativo, en los que se constatan que la demandante cuidó a su madre hasta su fallecimiento...' no cubre dicha exigencia), sobre todo, cuando en el domicilio familiar ha convivido también un hijo -hasta un mes antes del óbito- y otro hijo', y ahora, por complemento de aquel motivo, se limita a reproducir exactamente la misma frase, lo que revela una nueva inmotivación de la Sentencia. Ello debería comportar -en buena lid- la anulación otra vez de la resolución recurrida, para que cumpliese lo que se le indicó por esta Sala anteriormente, pero debido al marco impuesto por el artículo 202.2 LJS y a que la EG ha preferido acudir directamente a la vía del artículo c) del artículo 5__h6_0193art>193 LJS -quizás por una cuestión de economía procesal-, nos vemos constreñidos en nuestra labor y posibilidades, lo que nos impide acudir a aquel expediente extraordinario.

2.- Aclarado que ha sido la anterior, el recurso de la EG gira en torno al incumplimiento de dos condiciones del artículo 176 LGSS (dedicación prolongada y falta de medios económicos). Con respecto a la primera, la edad de la madre -88 años- y la convivencia continuada, revelan la dedicación, porque 'para acreditar tal requisito, no es preciso que el causante se encuentre en tal estado de postración que requiera el auxilio permanente de tercera persona para realizar las actividades más elementales de la vida (aseo, comer, vestirse, etc.), como parece desprenderse de la pretensión del recurrente; sino que basta con que el beneficiario dispense aquellos cuidados que, por razón de su avanzada edad, requería su padre (consultas médicas, alimentación, aseo, etc.)' ( SSTSJ Galicia 09/04/18 R. 4893/17, 25/11/10 R. 4614/07 y 20/05/08 R.

5016/05); y esto es lo que se ha considerado demostrado por Sentencia de Instancia -a lo que nos parece, pues no se ha complementado el escueto razonamiento por la Magistrada-, dada la edad de la causante, precisaría de una serie de cuidados que se le han proporcionado por su hija, tales como acompañarla al médico, prepararle las comidas, asistirla en caso de necesidad, limpieza, etc., que habrá correspondido a la actora, sin que el hecho de que haya convivido con sus nietos de 35 y 23 excluya nuestra conclusión, habida cuenta que, por una parte, la recurrida no tiene trabajo (sus hijos sí), con lo que será quien atienda a su madre -y abuela- en las ausencias laborales de los anteriores; por otra parte, la dedicación prolongada es perfectamente compatible con la posibilidad de que otros miembros de la familia puedan haber ayudado en dichas labores, complementando éstas, en lo que no supone más que el reflejo de la proximidad, convivencia y solidaridad familiar (aparte de otros sentimientos); y, finalmente, el sentido común nos lleva a pensar que la carga del cuidado habrá sido asumida por el descendiente en primer grado y no por los más lejanos (de segundo), aparte de que es un dato estadístico de que -todavía, pese a las políticas de igualdad desarrolladas- son las mujeres las que asumen el rol de cuidador de dependientes en situaciones en las que existen varones disponibles. Por lo tanto, sí consideramos que la Sra. Daniela se dedicó de manera prolongada al cuidado de la causante.

3.- Con respecto a la segunda, que gira sobre la concurrencia del requisito de la ausencia de medios propios de vida, tampoco puede acogerse, porque siguiendo la doctrina mantenida en torno a qué se entiende por 'carecer de medios propios de subsistencia' (valgan por todas, SSTSJ Galicia 09/04/18 R. 19/07/ 12 R.

1765/09, 30/04/10 R. 4012/06, 27/05/08 R. 3540/05, 31/05/07 R. 2524/04, 04/05/06 R. 5951/03, etc.) podrían hacerse las siguientes consideraciones: Primera. Con carácter general tenemos indicado en precedentes ocasiones -entre otras y ya muy lejanas, SSTSJ Galicia 22/02/03 R. 4989/99, 06/06/03 R. 4434/00 y 20/12/03 R. 2512/01-, que la 'la función de todo sistema de Seguridad Social, conforme al mandato del artículo 41 de la Constitución Española [...] consiste en garantizar a todos los ciudadanos asistencias y prestaciones suficientes ante situaciones de necesidad'; y 'el problema consiste en determinar cuándo existen esos límites, de acuerdo con los criterios del legislador y no del subjetivo del interesado' ( SSTS 14/10/91 Ar. 7659 y 23/02/ 98 Ar. 1850).

Segunda. Más en concreto, tratándose de prestaciones a Favor de Familiares, se ha de reiterar doctrina jurisprudencial constantemente invocada por la Sala (SSTSJ Galicia 09/04/18 R. 4893/17, 31/05/07 R. 2524/04, 04/05/06 R. 5951/03, 06/06/05 R. 168/03, 10/12/04 R. 3150/02,...) y relativa a que una razonable interpretación del artículo 176.2 LGSS/94 lleva a considerar -en hermenéutica flexible, acorde a la equidad y ajustada al espíritu de la norma- que la falta 'de medios propios de vida' y la 'dependencia económica' aludidas por el citado precepto, así como la expresión 'vivir a expensas' utilizada por la normativa precedente y complementaria, no puede identificarse con la total inexistencia de recursos económicos o absoluta indigencia, de manera que se halla dentro del campo de acción de la normativa legal quien tiene una mínima capacidad económica con la que pueda participar en la economía de la unidad familiar de manera secundaria y coadyuvante ( SSTS 09/11/92 Ar. 8791, 09/07/93 Ar. 5558, 19/07/93 Ar. 5739 y 27/04/94 Ar. 3463), quedando únicamente excluidos como posibles beneficiarios quienes en sus ingresos, rentas, pensiones o subsidios superen el SMI, por considerarse que la política social y económica del Estado cifra en aquella dicha cuantía el límite de supervivencia, por considerarla un mínimo para atender a las necesidades más elementales de la vida ( SSTS 27/04/94 Ar. 3463, 12/03/97 Ar. 3389, 09/12/98 Ar. 10496 -dictada en Sala General, correctora de criterio anterior-, 18/01/99 Ar. 809, 25/06/99 Ar. 5785, 03/03/00 Ar. 2594, 20/03/00 Ar. 5137, 27/03/00 Ar.

3422, 18/11/02 Ar. 2003508, 09/12/03 Ar. 2004 3379), incluido el importe de dos pagas extraordinarias ( STS 16/05/03 Ar. 4383); es más, de esta forma y por una razonable vía interpretativa, quedaría en muchos casos enervado -incluso- el requisito adicional de no tener derecho a pensión del Estado, Provincia o Municipio o a prestaciones periódicas de la seguridad Social, siempre y cuando su importe no alcance el SMI ( SSTS 18/09/91 Ar. 6468; 09/10/91 Ar. 7209; 01/12/92 Ar. 10047; 03/02/03 Ar. 1691; 09/07/93 Ar. 5558; 19/07/93 Ar. 5739; 17/12/97 Ar. 9188; 09/02/98 Ar. 1646, 23/02/98 Ar. 1850, 09/12/98 Ar. 10496; 18/01/99 Ar. 809; 03/03/00 Ar. 2594, 27/03/00 Ar. 3422 y 18/11/02 Ar. 2003508); aunque en este caso, obviamente ha de optar el beneficiario entre una y otra prestación, por aplicación de la incompatibilidad de pensiones establecida en el -hoy vigente- artículo 122.1 LGSS. Y, Tercera. Como consecuencia de la doctrina precedentemente expuesta, no parece cuestionable afirmar que el derecho a la prestación o subsidio en Favor de Familiares es perfectamente compatible -también- con el alta en cualquiera de los Regímenes de la Seguridad Social, pero en el bien entendido que la afiliación presupone en principio que el trabajo determinante de la inclusión constituye medio de vida, hasta el punto de que el solicitante de la prestación sea el que deba acreditar la insuficiencia de los ingresos para satisfacer las más perentorias necesidades de subsistencia y con ella la necesidad de la pensión o subsidio, conforme a los principios que informan la distribución de la carga de la prueba -antes en el artículo 1.214 CC y ahora en el artículo 217 LEC- (entre otras muchas, y en línea con la más usual doctrina de Suplicación, SSTSJ Galicia 27/05/08 R. 3540/05, 22/02/03 R. 4989/99, 06/06/03 R. 4434/00, 10/12/04 R. 3150/02, etc.).

Más en concreto y respecto de la existencia de otros familiares que puedan prestar auxilio, pues la actora no ha desempeñado ningún trabajo remunerado. Debe recordarse que la jurisprudencia ( STS 08/11/06 y SSTSJG 25/03/14 R. 1950/12 y 11/04/14 R. 5063/12) ha precisado que esta exigencia, de 'no tener familiares con obligación y posibilidad de prestarle alimentos', a falta de una decisión del orden civil sobre la cuestión, tiene que ponerse en relación con dos determinaciones. Por una parte, tiene que haber una persona obligada a prestar alimentos que tenga, en el concreto momento del hecho causante, ingresos iguales o superiores al SMI ( SSTS 19/10/94 Ar. 10333, 12/03/97 Ar. 3389 y 27/03/00 Ar. 3422). Por otra parte, el obligado a prestar alimentos tiene que tener una capacidad de pago que permita asignar al beneficiario una cantidad que garantice a éste, un nivel de subsistencia, que no sea inferior a ese SMI. En este sentido la STS 12/03/97 razona que 'si el obligado a prestar alimentos, bien por tener ingresos inferiores al salario mínimo interprofesional o bien aun teniéndolos superiores, no puede suministrarlos al alimentista en cuantía igual o superior al salario mínimo interprofesional, tales alimentos, a efectos de la prestación de Seguridad Social discutida, no serían suficientes para entender acreditado que la persona obligada a prestar alimentos tenga la posibilidad de prestarlos, ya que el alimentista, de carecer de otros ingresos, no alcanzaría con los posibles alimentos prestados por el pariente obligado el referido mínimo vital de subsistencia'. Y esto es lo que ocurre en el presente caso, su hija doña Ruth no ha obtenido -según la declaración de IRPF- ingresos netos superiores al SMI, como tampoco don Jesús , pues aunque presenta unos ingresos de 13.500€ en 2015, tiene unos gastos mensuales (alquiler y préstamo) de 488,40€, lo que impide que pueda prestar alimentos, al no alcanzar siquiera el SMI de 2015 (9.080,40€/año); y don Justo convive con su madre con unos ingresos de 13.294,78€, pero con dos préstamos de 139€/mes, lo que deja una cantidad inferior al doble del SMI, que sería lo exigible para que pudiese considerarse que tiene ingresos y puede prestar alimentos desde el punto de vista de la SS. En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos la sentencia que con fecha 22/02/18 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Dos de los de Lugo, a instancia de doña Daniela y por la que se acogió la demanda formulada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.