Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 234/2019 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0001594
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000234 /2019
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000526 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Alejandra
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: ALBERTO SALGADO SANFIZ
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
ILMA. SRA. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a siete de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000234 /2019, formalizado por CONSELLERIA DE POLITICA
SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 0000526 /2017, seguidos a instancia de Dª Alejandra frente a CONSELLERIA DE POLITICA
SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª Mª ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Alejandra presentó demanda contra CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiséis de junio de dos mil dieciocho que estimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- Dª. Alejandra presta servicios por cuenta y orden de la CONSELLERÍA DE POLÍTICA SOCIAL de la XUNTA DE GALICIA, con la categoría profesional de camarera-limpiadora (grupo V, categoría 1), en la Residencia de Maiores A Milagrosa (Lugo). Segundo.- El 22 de junio de 2012, Dª. Alejandra suscribió con la anteriormente denominada CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR de la XUNTA DE GALICIA un contrato de trabajo temporal por interinidad con las siguientes condiciones: - Categoría profesional: camarera- limpiadora (grupo V, categoría 1). - Jornada: a tiempo completo (37'5 horas semanales). - Centro de trabajo: Residencia de Maiores A Milagrosa (Lugo). - Duración: desde el 22/06/2012 hasta incorporación de la titular o en tanto no se cubra la plaza por la forma de provisión legalmente establecida, se reconvierta o amortice.

- Salario: 1.184'48 euros mensuales (salario base 909'27 euros, complemento de funciones 154'84 euros, complemento de especial dedicación 41'82 euros, complemento de penosidad 78'55 euros). - Objeto del contrato: sustituir por incapacidad temporal a Dª. Jacinta hasta su incorporación, o en tanto no se cubra la plaza por la forma de provisión legalmente establecida, se reconvierta o amortice. El contenido íntegro del referido contrato consta a los folios 28 a 30-vto. de las actuaciones, que aquí se da por íntegramente reproducido. Dª. Alejandra tomó posesión del referido puesto de trabajo con efectos desde el 22/06/2012.

El 4 de marzo de 2013, Dª. Jacinta cesó en su puesto de trabajo, como consecuencia de reconocimiento de incapacidad permanente total sin posibilidad de revisión en dos años. El 19 de abril de 2013, Dª. Alejandra y la CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR de la XUNTA DE GALICIA convinieron en modificar el anterior contrato en los siguientes términos: la duración del contrato se extendería desde el 22/06/2012 hasta que la plaza se cubra legalmente, se reconvierta o amortice y el contrato pasaba a tener por objeto sustituir a Dª. Jacinta por incapacidad temporal hasta el 04/03/2013, fecha en que se extingue su relación laboral y Dª.

Alejandra pasa a ocupar vacante hasta que se cubra la plaza por la forma de provisión legalmente establecida, se reconvierta o se amortice. Tercero.- El 28 de marzo de 2017, Dª. Alejandra presentó reclamación administrativa previa a la vía jurisdiccional solicitando el reconocimiento del carácter indefinido de su relación laboral ante la XUNTA DE GALICIA. Cuarto.- La CONSELLERÍA DE FACENDA de la XUNTA DE GALICIA convocó: - mediante Orden de 21 de febrero de 2006 (DOG nº 81, de 27 de abril de 2006), proceso selectivo para el acceso a categorías correspondientes al grupo V de personal laboral fijo de la Xunta de Galicia; - mediante Orden de 14 de abril de 2011 (DOG nº 77, de 19 de abril de 2011), concurso para la provisión de puestos de trabajo vacantes del grupo V de personal laboral de la Xunta de Galicia; - mediante Orden de 18 de septiembre de 2017 (DOG nº 182, de 25 de septiembre de 2017), proceso selectivo para el ingreso, por el turno de promoción interna y cambio de categoría, en la categoría 001 (camarero/a-limpiador/a// ayudante/ a de cocina) del grupo V del personal laboral fijo de la Xunta de Galicia; - mediante Orden de 1 de marzo de 2018 (DOG nº 47, de 7 de marzo de 2018), proceso selectivo para el ingreso por el turno de acceso libre en la categoría 001 (camarero/a-limpiador/a// ayudante/a de cocina) del grupo V del personal laboral fijo de la Xunta de Galicia.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Estimo íntegramente la demanda presentada por Dª. Alejandra , representada por el graduado social Sr. Salgado Sanfiz, contra la CONSELLERÍA DE POLÍTICA SOCIAL de la XUNTA DE GALICIA, representada por la letrada de la Xunta de Galicia Sra. Pereira de la Riera, y, en consecuencia, declaro que la relación laboral que vincula a ambas partes posee carácter indefinido no fijo, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda y declara que la relación laboral que vincula a ambas partes es indefinida, no fija condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, recurre en suplicación la demandada Xunta de Galicia, denunciando en primer término, en sede jurídica y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS infracción del art 70,1 del EBEP en relación con el art 4,2b) del RD 2720/1998 y todos ellos en relación con el art 3 del Decreto Ley 20/11 de 30 de diciembre (en cuanto a la prohibición de reincorporarla al personal convocando nuevos procesos selectivos), art 23 de la LEY 2/12 de Leyes de Presupuestos para los ejercicios 2012, y de las leyes sucesivas para los 2013, 2014 y 2015.

Sostiene la demandada recurrente que el conflicto se suscita por la aplicación prioritaria de les leyes presupuestarias frente a las de la función pública y los preceptos que denuncia como infringidos impiden la reincorporación del nuevo personal vetando la posibilidad de ofertas de empleo público que así lo determinen.

Por tanto nos encontraríamos ante un eventual supuesto de conflicto de normas, una el EBP que impone el volcado en la OPE, correspondiente a las plazas desempeñadas, en su caso por los interinos y otra por la Ley de Presupuestos correspondientes que, con el carácter de legislación básica prohíbe, para el ejercicio presupuestario que regla ofertarlas. Y la prevalencia entre una y otra la fijó la STS de fecha 2-12-2015 (sala tercera) y si la Ley 22/2013 prohíbe la contratación de nuevo personal durante ejercicio falta el requisito de previa oferta legal de empleo público en ese ejercicio, por lo que no cabe acceso al mismo, por faltar el requisito legal de esa oferta de plazas de incorporación de nuevo personal, lo que respeta plenamente lo que determina el art 23,2 de la CE .



SEGUNDO .- Para la solución de la cuestión debatida hay que partir del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia a cuyo tenor, en lo que ahora interesa resulta que: 1º) 'En fecha 21 de junio de 2012 , la actora suscribió con la demandada un contrato de interinidad cuyo objeto era sustituir por IT a Dª Jacinta hasta su incorporación, en tanto no se cubra a la plaza para la provisión legalmente establecida se reconvierta o se amortice.' 2º) 'En fecha 4 de marzo de 2013 Dª Jacinta cesó en su puesto de trabajo cono consecuencia de la declaración de Incapacidad Permanente Total sin posibilidad de revisión en dos años. Y en fecha 19 de enero la demandada y la actora convinieron en modificar el anterior contrato en los siguientes términos: la duración del contrato se extendería desde el 2-6-12 hasta que la plaza se cubra reglamentariamente, se reconvierta o se amortice y el contrato pasaba a tener por objeto sustituir a Dª Jacinta por Incapacidad Temporal hasta el 4-13- 13, fecha en la cual se extingue la relación laboral y la actora pasa a ocupar vacante hasta que se cubra la plaza por la forma o provisión legalmente establecida se reconvierta o se amortice'.

Y en base a dicho relato fáctico, la magistrada de instancia estima la demanda declarando a la trabajadora indefinida no fija por considerar que dese la novación en fecha 19-4-2013 contrato de interinidad por vacante de precedente contrato de interinidad por sustitución, ha superado con creces el plazo de tres años previsto por la normativa aplicable a la demandada, y sometida en consecuencia a lo dispuesto en el art 70,1 del EBP, sin que la misma haya alegado haber convocado el proceso selectivo para la provisión de plaza ocupada por la actora. En consecuencia por trascurso del pazo de tres años, desde que la plaza resultó desierta el contrato de la actora deviene indefinido no fijo.

Y tal pronunciamiento ha de ser confirmado, así la cuestión que ahora nos ocupa ya ha sido resuelta por esta misma sala y sección en STJ Galicia de 19 de enero de 2017 (R 3047/2016) que establece que 'El vigente R.D. 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, en sus arts. 4.1 y 2.b), regula el contrato de interinidad para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva, estableciendo, por lo que hace a los procesos de selección en las Administraciones Públicas, que dicho contrato de interinaje durará el tiempo correspondiente a dichos procesos y, más concretamente, en su art. 8.1 apartado c, 4º que señala que la extinción del expresado contrato temporal se producirá una vez concluido el plazo que resulte de aplicación en los procesos de selección en las Administraciones Públicas.

Es claro, pues, que la interinidad requiere que esté identificada la vacante que ha de ocupar el interino, en términos de suficiencia y en condiciones de objetividad de modo que no se produzca indefensión al interesado ( SSTS 18/06/94 Ar. 5454 ; 31/10/94 Ar. 8259 ; 02/11/94 Ar. 10336 ; 28/02/98 Ar. 2218 ; 01/06/98 Ar. 4938 ; 24/09/98 Ar. 7303 ; 21/03/05 -rec. - 1198/04 Ar. 3513), lo que aquí no se cuestiona.

En todo caso, también es cierto, que respecto de la interinidad por vacante, la jurisprudencia de la Sala Cuarta del TS ha venido manteniendo una cierta dosis de flexibilidad, de modo que si bien se comenzó diciendo que sólo era admisible para los supuestos en que 'la vacante esté identificada y vinculada a una oferta pública de empleo' [ SSTS 19/05/92 -rec. 1737/91 - Ar. 3577 ; 21/06/93 -rec. 3013/92 - Ar. 5136], más adelante se aceptó que la plaza no estuviera identificad a 'ab initio' al admitir como válidos contratos formalmente celebrados para obra o servicio determinado cuya finalidad era la cobertura de una plaza vacante [ SSTS 02/11/94 -rec. 638/94 - Ar. 10336 ; 07/11/95 -rec. 473/95 - Ar. 8673 ; 23/04/96 - rec. 2177/95 - Ar. 3401], habiéndose aceptado incluso que la identificación de la vacante se haga sin ninguna formalidad especial como sería su vinculación a un número de la relación de puestos de trabajo, catálogo, plantilla o cuadro numérico de personal existente, bastando que la identificación se haga de modo suficiente y en condiciones de objetividad [ SSTS26/12/95 -rec. 571/95 - Ar. 3184 AMV , que a su vez cita las de 02/11/94 Ar. 10336 y 26/06/95 Ar. 5224 ; 14/01/98 -rec.1994/97 - Ar. 1 ; 01/06/98 -rec. 4063/97 - Ar. 4938] [...].

Pero en lo que no se ha cedido es en la necesidad de que la contratación se produzca para cubrir una plaza que se halle vacante [ SSTS 07/05/96 Ar. 4382 ; 03/02/98 Ar. 1429 ; 04/05/98 Ar. 4089] en tanto en cuanto constituye el requisito condicionante de la aceptación de esta modalidad de contratación, dado que en el propio concepto de la palabra interinaje se halla inserta la necesidad de una sustitución, como situación vicaria de una titularidad reservada respecto de una plaza vacante preexistente, y todavía no cubierta por los procedimientos reglamentarios' ( SSTS 20/06/00 Ar. 5961 ; 21/03/05 -rec. 1198/04 - Ar. 3513).

Por otro lado, el mismo R.D. 2720/1998, de 18 de diciembre, en sus arts. 4.1 y 2.b ), establece por lo que hace a los procesos de selección en las Administraciones Públicas, que dicho contrato de interinaje durará el tiempo correspondiente a dichos procesos y, más concretamente, en su art. 8.1 apartado c, 4º que señala que la extinción del expresado contrato temporal se producirá una vez concluido el plazo que resulte de aplicación en los procesos de selección en las Administraciones Públicas, de modo que si bien en principio el mismo no puede convertirse en indefinido por el mero transcurso del tiempo, también lo es que el EBEP ha venido a fijar un plazo máximo de tres años que permite entender superada la doctrina jurisprudencial según la cual 'la relación de interinidad por vacante no se transforma en indefinida por haberse superado el plazo máximo previsto en las normas para la duración del contrato, atendiendo que el límite temporal directo de la vigencia del contrato es impropio de la relación de interinidad y su desconocimiento no determinaba la transformación del contrato en indefinido' ( STS 24/06/96 ); o aquella que señalaba que 'no se produce transformación en contrato indefinido por la existencia de una demora en la provisión de las plazas' ( STS 24/06/96 , y SSTS 23/03/99 Ar. 3237 ; 11/12/02 -rec. 901/02 - Ar. 2003/1960 ; 29/11/06 -rec. 4648/04 ). Incluso se dijo que la superación del plazo máximo fijado en el Convenio Colectivo para la convocatoria del concurso no transforma el contrato en indefinido ( STS 29/11/06 -rec. 4648/04 -).

La más moderna doctrina del Tribunal Supremo considera, en aplicación del art. 70.1 de la Ley 7/2007 EBEP y el art. 4.2.b) del RD 2720/1998 , que la relación laboral del trabajador interino por vacante deviene indefinida cuando se supera el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que la misma quedó desierta; en tal sentido, lo ha dicho recientemente la STS de 14 de octubre de 2014 (RCUD nº 711/2013 ).

Según ésta última sentencia, como el contrato de interinidad por vacante había durado más de tres años, se concluye que 'es claro que debe reconocérseles la condición de trabajadores indefinidos no fijos, sin necesidad de examinar los otros dos motivos del recurso'. En ella se cita a otras Sentencias del TS de 14/7/2014 (RCUD nº 1847/2013 ) y 15/7/2014 (RCUD nº 1833/2013 ), en las que si bien el Supremo no se pronuncia exactamente sobre esta cuestión, pues se trataba de dos casos de despido de trabajadores interinos por vacante, si hace suya la doctrina de las Salas de Suplicación cuando argumentan, previamente, que los trabajadores habían pasado a la condición de indefinidos no fijos y que, en calidad de tales, su despido, en caso de amortización de su plaza, debe seguir los procedimientos, según los casos, de los arts. 51 o 52 y 53 ET '.

Pues bien, aplicando esta doctrina a nuestro caso, y como se desprende del relato fáctico de la sentencia de instancia debe reconocérsele a la demandante la condición de trabajadora indefinida no fija, por cuanto que lleva más de tres años prestando servicios en un contrato de interinidad por vacante, y sin que se oponga a ello las Leyes de Presupuestos de Galicia que cita la recurrente en el escrito de recurso, que lo que hace es prohibir la incorporación de nuevo personal pero no la consolidación como indefinidos a los que como la actora ocupan plaza de interinos que se hallen en situación irregular.

Finalmente destacar, en cuanto a la tasa de reposición cero que afectaría a la prohibición de crear nuevos puestos de trabajo, pero no para cubrir las vacantes con personal interino, antes del plazo de los tres años como ha señalado esta sala en STJ Galicia de fecha 6-7-17, en consecuencia no puede estimarse las alegaciones referidas al eventual supuesto de conflicto de normas entre EL EBP y la OEP y las correspondiente leyes presupuestarias, lo que lleva a la desestimación de dicho motivo de recurso

TERCERO .- Con idéntico amparo procesal en el art 193, c de la LRJS denuncia el recurrente infracción de los arts 17,1 de la 36/2011RJS en relación con el art 10 de la LEC . Sostiene la demandada recurrente que el debate se contrae a la viabilidad del ejercicio de una acción (declarativa) de cuyo éxito ninguna virtualidad se derivaría en el ámbito círculo vital del postulante desde la identidad, en cuanto sus efectos, de la situación laboral que ostenta, la de interinidad en plaza vacante y la que pretende de laboral temporal indefinido, siendo que esa eventual ausencia de interés legitimador aboca a una evidente falta de acción; pretensión inacogible ante la existencia de un auténtico interés legítimo y actual por parte de la demandante recurrida, cual es la de reclamar la indefinición de la relación laboral desde la situación de interinidad por vacante con arreglo a la normativa aplicable a la que hacemos referencia en la presente resolución y que la diferencia de una situación de interinidad con las consecuencias que postula la demandada; lo que conlleva, previa desestimación del recurso la confirmación de la resolución impugnada.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de la Xunta de Galicia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Uno de Lugo de fecha 26 de junio de 2018 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Se condena a la demandada recurrente a que abone a la actora la suma de 300 (trescientos) Euros en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.