Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2346/2019 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2016 0002340
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402310
RSU RECURSO SUPLICACION 0002346 /2019-CON
Procedimiento origen: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000105 /2017
RECURRENTE/S D/ña CONCELLO DE A FONSAGRADA (LUGO)
ABOGADO/A: LETRADO DIPUTACION PROVINCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Clemente
ABOGADO/A: GERMAN VAZQUEZ DIAZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Ilmos/as. Sres/as. D/D.ª
ANTONIO GARCIA AMOR
BEATRIZ RAMA INSUA
CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a diecisiete de julio de dos mil diecinueve.
En el RECURSO SUPLICACION 0002346/2019 interpuesto por CONCELLO DE A FONSAGRADA
(LUGO), frente al Auto dictado por el Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo en el procedimiento EJECUCION
DE TITULOS JUDICIALES 0000105/2017 seguidos a instancia Clemente , contra CONCELLO DE A
FONSAGRADA (LUGO), en INCIDENTES DE EJECUCION. Ha actuado como Ponente ANTONIO GARCIA
AMOR que expresa el parecer de la Sala.
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo, de 22-5-2017 en autos nº 757/2016, decidió: '1. Acojo la demanda formulada por Clemente contra el Concello da Fonsagrada, Belinda , Esteban y Eusebio , de modo que: - Declaro nulo el despido de Clemente con efectos desde el 29 de agosto de 2016.

- Condeno al Concello da Fonsagrada a que proceda a la readmisión del trabajador en idénticas condiciones a las que ostentaba el 29 de agosto de 2016. - Condeno al Concello da Fonsagrada al pago a Clemente de los salarios de tramitación dejados de percibir desde el 29 de agosto de 2016 hasta la notificación de esta resolución en cuantía de 42,37 euros diarios. 2. Absuelvo a Belinda , Esteban y Eusebio . 3. No se hace imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO .- El demandante, por escrito de 22-6-2017, solicitó del Juzgado '...(tener) por instado el trámite de ejecución provisional de sentencia, se haga requerimiento a la parte demandada para que proceda a la readmisión del demandante y al pago de los salarios tal y como venía percibiendo antes del despido'.

El Juzgado acordó, por auto de 30-6-2017: 'Despachar ejecución provisional de la sentencia dictada en los autos nº 757/2016 en fecha 22-05-2017 frente a la parte ejecutada Concello de A Fonsagrada'. Y por decreto de 30-6-2017: '...requerir a la parte ejecutada Concello de A Fonsagrada a fin de que de forma inmediata cumpla la sentencia dictada en sus exactos términos, readmitiendo al ejecutante y abonándole los correspondientes salarios'.

La parte ejecutada, por escrito de 17-7-2017, interpuso recurso de reposición contra el auto de 30-6-2017, que fue impugnado de contrario.

El Juzgado, por auto de 6-10-2017, decidió: 'Desestimar el recurso de reposición interpuesto por el Concello de A Fonsagrada, contra el auto de fecha 30 de junio de 2017 manteniéndolo en todos sus términos y acordando además señalar comparecencia incidental del artículo 238 de la LRJS , a efectos de decidir acerca de la posibilidad de extender la ejecución al Concello de Baleira, para el día 19 de diciembre a las 10:50 horas'.



TERCERO .- La sentencia de este Tribunal, de 31-1-2018 en recurso de suplicación nº 3775/2017 , decidió: 'Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por el Concello de A Fonsagrada contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo, de 22 de mayo de 2017 en autos nº 757/2016, que revocamos en cuanto a la nulidad del despido y a la condena del Concello demandado a la readmisión del trabajador y al abono de los salarios de tramitación. Todo ello con los siguientes pronunciamientos: 1º.- Se declara la improcedencia del despido del trabajador demandante. 2º.- Se condena al Concello demandado a optar, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, entre: la readmisión del trabajador, con el abono de los salarios de tramitación; o la extinción de la relación laboral, con el abono de una indemnización 4183'55 euros. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. 3º.- Se mantiene el pronunciamiento absolutorio de la sentencia de instancia en relación a los restantes codemandados distintos del Concello de A Fonsagrada'.



CUARTO .- El Juzgado, por diligencia de ordenación de 22-5-2017, acordó dar traslado a las partes de dicha sentencia.

El ejecutante, por escrito de 25-5-2018, solicitó: '...se convierta la ejecución provisional en definitiva y se requiera a la parte demandada al pago de la cantidad de 26.766,76 € (4.183,55 + 22.583,21)'.

El ejecutado, por escrito de 4-6-2018, solicitó '...acuerde el archivo del señalado procedimiento de ejecución provisional', tras haber optado por la indemnización.

El Juzgado, por auto de 8-6-2018, decidió: 'Acuerdo el archivo definitivo de este procedimiento'.

El ejecutante, por escrito de 11-6-2018, interpuso recurso de reposición, con el fin: '...requiera al pago de los salarios del artículo 297.2 LRJS ; subsidiariamente, tenga por solicitada la ejecución definitiva de dichos salarios del artículo 297.2 LRJS y acuerde despachar ejecución por el importe de los mismos'; fue impugnado de adverso.

El ejecutante, por escrito de 3-7-2018, solicitó: '...se convierta la ejecución provisional en definitiva y se requiera a la parte demandada al pago de la cantidad de 4.183,55 €'.

El Juzgado decidió: (a) Por auto de 23-7-2018: 'Desestimar el recurso de reposición interpuesto por Clemente , contra el auto de fecha 8 de junio de 2018 manteniéndolo en todos sus términos'. (b) Por auto de 24-7-2017: 'Transformar la ejecución provisional en definitiva y despachar la ejecución instada por Don Clemente frente al Concello de A Fonsagrada'.

El decreto de 24-7-2018, acordó: 'Requerir al Concello de A Fonsagrada para que pague a Clemente la indemnización fijada por el TSJG y los salarios de tramitación desde la sentencia de instancia hasta la del TSJG...'.

La diligencia de ordenación de 18-10-2018, reiteró el requerimiento contenido en el decreto anterior.

La diligencia de ordenación de 8-11-2018, acordó reintegrar al ejecutante la cantidad de 1.711'97 € ingresada por la parte ejecutada en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado.

El ejecutante, por escrito de 15-11-2018, solicitó: '...se requiera a la parte demandada al pago de la cantidad de 13.759,93 € y se le imponga multa pecuniaria diaria hasta que proceda al pago total de las cantidades adeudadas'.

La diligencia de ordenación de 19-11-2018, acordó reintegrar al ejecutante la cantidad de 8.874'36 € ingresada por la parte ejecutada en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado.

La diligencia de ordenación de 21-11-2018 tuvo por presentada la documentación aportada por la ejecutada en la misma fecha (ff. 240 a 247), de la que dio traslado a la parte ejecutante.

El decreto de 11-12-2018, acordó: 'Tener por terminado el presente procedimiento de ejecución seguido a instancia de Don Clemente frente a la parte ejecutada Concello de A Fonsagrada. Archívese el presente procedimiento y dése de baja en los libros correspondientes'.

La parte ejecutada, por escrito de 26-12-2018, formuló recurso de revisión con el fin: '...se acuerde dejar sin efecto el archivo de la ejecución, se continúe con el procedimiento de ejecución a fin de determinar si la cantidad final a que el trabajador tiene derecho tras los descuentos por el Concello asciende a 2307,01 €'.

El ejecutante, por escrito de 16-1-2016, solicitó: '.. (tener) por finalizado el procedimiento de ejecución'.

El Juzgado, por auto de 8-2-2019 , decidió: 'Desestimar el recurso de revisión interpuesto por el Concello de Fonsagrada, contra el decreto de 11 de diciembre de 2018 cuya resolución confirmo en su integridad'.

Fundamentos

PRIMERO .- I. El auto de 8-2-2019 , al desestimar el recurso de revisión que la parte demandada- ejecutada, Concello de A Fonsagrada, había formulado contra el decreto de 11- 12-2018, dio por finalizado el proceso de ejecución.

II. La entidad referida interpone suplicación contra dicho pronunciamiento: Con cita del artículo 193.b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita añadir hechos probados y examinar el derecho que aplicó.

III. El ejecutante no impugna el recurso.



SEGUNDO .- La pretensión fáctica, que viene a ser copia literal de la resolución de la Alcaldía del Concello de A Fonsagrada de 16-11-2018 (ff. 241, 242), no se acepta por ser un documento de parte que, en cuanto tal, nada acredita objetivamente; además, la jurisprudencia ( TS s. 28-5-2003 [RJ 2004/1632]) indica que la modificación de hechos ha de revestir trascendencia a efectos decisorios, de modo que no puede ser aceptada una propuesta de revisión fáctica que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191.b) LPL -hoy, art. 193.b) LRJS -, sin embargo deviene inútil al constar la documental en autos y poder ser objeto de examen sin necesidad de su transcripción literal. Por otra parte, algunos datos que refleja el documento invocado ya aparecen en los Antecedentes de Hecho de la presente sentencia, tales como la sentencia de esta Sala de 31-1-2008 , la opción empresarial por la indemnización, el requerimiento de pago de la indemnización y de los salarios devengados entre las sentencias de despido nulo y despido improcedente, o los diversos pagos efectuados.



TERCERO .- En el ámbito jurídico, denuncia que el auto recurrido vulnera el artículo 56.1.b ) y 2 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), así como las sentencias que cita, por incompatibilidad entre los salarios de tramitación y la obtención por el ejecutante de un nuevo empleo con posterioridad al despido, lo que revela la improcedencia del archivo de la ejecución acordada en la instancia, que debe dejarse sin efecto, y continuar el procedimiento con el fin de determinar, por no haber cuantificación alguna, el importe específico que corresponde percibir al trabajador.

La cuestión ha sido resuelta por sentencia de esta Sala de 9-7-2019 (r. 2282/2019 ) en supuesto análogo al actúa, sin otra variante que la parte ejecutante y otras de tipo objetivo intrascendentes (fechas, pagos...), de ahí que, en virtud del principio de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( art. 9.3 Constitución ), sea aplicable lo entonces decidido; así: "p>Para la solución de la situación jurídica controvertida tenemos que partir de que señala el Tribunal Supremo, en su sentencia de 18 de abril de 2007 (RJ 2007, 3540) (rec. 1254/2006 ), con cita de la de 1 de marzo de 2004 , que los salarios de tramitación 'están concebidos como cantidad de dinero a percibir como reparación de la falta de ingresos del trabajador, durante la tramitación de un proceso que concluye con la declaración de improcedencia o nulidad de su despido. De aquí, que, si durante la citada tramitación, el trabajador ha conseguido ingresos por vía de empleo o colocación en otra empresa, el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores autoriza el descuento correspondiente de esos salarios... Son por tanto válidos los argumentos dados por las sentencias de esta Sala de 19 de mayo de 1994 (RJ 1994, 4284 ) y 13 de mayo de 1991 (RJ 1991, 3907). En esta última se indica que la figura de los salarios de tramitación o salarios de trámite tiene una evidente y clara naturaleza indemnizatoria (o si se quiere compensatoria de los salarios dejados de percibir) pues con ellos se pretende, tanto en los despidos nulos como en los improcedentes, compensar al trabajador uno de los perjuicios que para él se derivan del hecho del despido, cual es el no percibir retribución alguna desde la fecha de tal despido y durante la substanciación del proceso correspondiente; por ello, si el trabajador de que se trate, ha trabajado para otra empresa en todo o parte de ese lapso de tiempo y ha cobrado la pertinente remuneración, es obvio que, en cuanto al montante de ésta, no ha existido perjuicio alguno; y si no hay perjuicio, no puede haber tampoco resarcimiento. Así pues, en estos casos desaparece la 'ratio legis', el fundamento esencial que justifica la existencia de la obligación de satisfacer los salarios de tramitación; y al desaparecer la causa que la justifica y genera, esta obligación no puede existir, al menos en la cuantía coincidente'.

Y respecto a la carga probatoria, la sentencia del Tribunal Supremo de 29-9-2010 (RJ 2010, 7584) (rec. 4207/2009 ), con cita de la anterior de 31 de enero de 1996 (rec. 1307/95) (RJ 1996, 490), establece 'que.....si se prueba por el empresario la prestación de trabajo en un periodo coincidente con el cubierto por los salarios de tramitación, surge la presunción de que al menos se ha percibido el salario mínimo interprofesional y frente a esta presunción, que establece una percepción mínima a efectos de la aplicación del descuento, es el trabajador el que debe probar la existencia de circunstancias que han determinado el abono de una retribución menor. Esta conclusión se refuerza si se tienen en cuenta las orientaciones que la jurisprudencia reciente establece, aunque con las necesarias cautelas, sobre el desplazamiento de la carga de la prueba como consecuencia de la facilidad de acceso a ésta por las partes y esto es lo que sucede en el presente caso, en el que el trabajador tiene normalmente un control sobre la prueba de lo que percibió realmente en el otro empleo mayor del que puede atribuirse al empresario de la primera relación laboral'.

En tal sentido, también debemos aludir a la doctrina igualmente unificadora, plasmada en la STS de 10 de octubre de 2007 (RJ 2007, 8488) (rec. 372/2007 ), a cuyo tenor: 'La cuestión ha sido resuelta por esta Sala en Sentencia de 31 de enero de 1996 , en la que se ha establecido lo siguiente: 'El segundo punto de contradicción se refiere a la carga de la prueba de la percepción de los salarios cuando se ha acreditado la prestación de servicios, pero no el importe de lo percibido. La sentencia recurrida considera que en este caso ha de aplicarse el salario mínimo interprofesional, al no haberse probado los datos previos para aplicar imperativamente otro superior, mientras que la sentencia de contraste de la Sala de lo Social de Burgos estima que, aunque quedó acreditado que el trabajador permaneció empleado durante cierto tiempo, al no haberse probado por el empresario lo percibido en la segunda relación laboral, no debe practicarse ninguna deducción por este período'. (...) Pero precisamente la sentencia de la Sala acepta y así lo establece en su fallo y en su fundamento jurídico cuarto que en estos casos se deduzca la cantidad que resulte de aplicar el salario mínimo interprofesional y las correspondientes partes proporcionales de las pagas extraordinarias al período que se acredita como trabajado en otra empresa. Y ello es así porque en los supuestos normales de prestación de trabajo la retribución no puede ser inferior a la del salario mínimo interprofesional en virtud de las normas imperativas de carácter general. Por ello, si se prueba por el empresario la prestación de trabajo en un período coincidente con el cubierto por los salarios de tramitación, surge la presunción de que al menos se ha percibido el salario mínimo interprofesional'. Dicha sentencia continúa así: '(...) El artículo 56.1 b) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) establece categóricamente las reglas sobre carga probatoria, referente a la cuestión que ahora nos ocupa al consignar, entre los efectos jurídicos que produce la declaración de improcedencia del despido, el derecho del trabajador a percibir 'una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación'. Es decir, como resulta del tenor literal de la norma, sobre el empresario recae la carga de probar el importe percibido por el trabajador en la nueva empresa para la que ha venido prestando servicios durante un período coincidente con los salarios de tramitación. En definitiva, tanto si aplicamos las disposiciones generales sobre la carga de la prueba contenidas en los tres primeros apartados del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como si aplicamos la específica previsión contenida en el artículo 56.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , hemos de concluir que al empresario le incumbe la carga de probar lo percibido por el trabajador en la nueva empresa'.



CUARTO .- Reafirmando lo anterior, la doctrina de los TSJ ha mantenido esta misma solución y así, el TSJ Madrid, secc. 6ª, S. 2-11-2000 (AS 2001, 605), examina un recurso de suplicación en que la empresa, como ocurre ahora, mantiene que en fase de ejecución de sentencia se puede concretar la cuantía de los salarios de tramitación practicando prueba sobre las cantidades percibidas en otro empleo para su descuento.

Apoya su decisión en la tesis mantenida en las sentencias de los TSJ de Aragón 16-6-1993 ( AS 1993, 2910), Valencia 28-7-1995 (AS 1995, 3028 ) y Cantabria 7-8-1996 (AS 1996, 2744) e, igualmente, remite a otros pronunciamientos suyos y de otras Secciones de dicho TSJ (SS. de 3-2-2000 recurso 5774/1999, 25-5-2000 recurso 1267/2000 y 8-6-1998 [AS 1998, 2715] rec. 2530/1998 de esta sección 6ª, y 24-2-2000 recurso 106/2000 de la sección 2ª). En apoyo de lo que resuelve cita la doctrina jurisprudencial del TS transcribiendo que 'Como ha establecido esta Sala IV la concreción de si los salarios percibidos en la nueva colocación son superiores o inferiores, y el descuento de lo percibido o del salario mínimo si no se consigue demostrar la cuantía realmente percibida, son cuestiones que deben decidirse en ejecución de sentencia, como han señalado las sentencias del Tribunal Supremo de 13-5-1991 (RJ 1991, 3907 ) y 7-2-1990 (RJ 1990, 1240)'.

En dichas resoluciones del Alto Tribunal, como transcribe la del TSJ a que nos referimos, se mantiene que 'Es propio de la fase de ejecución conocer de esta cuestión y ello no viola el art. 24 CE , que comprende el derecho a que la sentencia sea ejecutada en sus propios términos -ni el art. 18.1 LOPJ , que se pronuncia de igual modo- pues, como afirma la S. 29 enero 1987 (RJ 1987, 175) de esta Sala, la condena de la sentencia se refiere de modo genérico a los salarios dejados de percibir, más sin precisar su alcance, lo que es propio de la fase de ejecución como sienta la S. 29 enero 1987, antes citada -dictada en ejecución de sentencia declarativa de despido nulo-' ... 'lejos de ser práctica incorrecta, resulta obligada en dicha fase de ejecución la compensación en los salarios dejados de percibir de los devengados por otros trabajos profesionales pues éstos pueden iniciarse después de presentada la demanda, e incluso, del acto de juicio y de la misma sentencia, en cuyo caso quedaría la empresa imposibilitada de hacerlos valer, si se exigiera el planteamiento de esta cuestión en la fase de alegaciones del proceso por despido'; para concluir afirmando que 'en este caso la condena de la sentencia se refiere de modo genérico a los salarios dejados de percibir, más sin precisar su alcance, lo que es propio de la fase de ejecución'; y que la 'tutela efectiva de los intereses en litigio determina que no se obligue a la demandada a resarcir perjuicios inexistentes' ... 'dirección que igualmente sigue la S. 1 febrero 1988 (RJ 1988, 539) -también dictada en proceso declarativo de despido nulo-, en cuyo fallo se declara expresamente el descuento que, en cuanto al abono de salarios de tramitación, autoriza el art. 56.1.b) ET '.



QUINTO .- Consta al folio 238-238 [ahora, f. 242] de los autos resolución do Alcalde de fecha 16 de noviembre de 2018, en cuya parte dispositiva acuerda 'consignar no Xulgado do Social Núm. 3 de Lugo a cantidade de 8854,90 € [ahora, 8.874'36 €] sen prexuízo da cantidade final correspondente aos salarios de tramitación deixados de percibir que resulten unha vez que o traballador presente informe de vida laboral polo período que abrangue do 22 de maio de 2017 ao 31 de xaneiro de 2018'.

Y por otro lado: 'se requere o traballador para que presente informe de vida laboral co fin comprobar a súa situación laboral no período que abrangue do 22 de maio de 2017 ao 31 de xaneiro de 2018 e así poder calcular a cantidade final correspondente aos salarios de tramitación'.

Se presentó en fecha 20 de noviembre de 2018 [ahora, 19-11-2018, ff. 240 a 247] escrito [y documentación] por el Concello ejecutado.

Por otra parte consta al folio 244[ahora, f. 248] diligencia de ordenación de la Letrada de la Administración de Justicia [ahora, 21-11-2018] , por la que se acordó unir el anterior escrito a la ejecución, y recibiéndose documentación del Concello, acompañada de justificantes de pago, se acordó dar traslado a la parte ejecutante para alegaciones por 5 días.

Por todo ello, y en atención a lo expuesto, consideramos que la resolución impugnada adolece del defecto que se le achaca en recurso, al poner fin a los trámites de ejecución, sin haber sido determinado los concretos salarios de tramitación que correspondía obtener al demandante, impidiendo practicar prueba al ejecutado, en la fase de ejecución de sentencia, sobre la circunstancia de la prestación de servicios..., en periodo coincidente con el percibo de salarios de tramitación. Por lo que procede estimar el recurso de suplicación interpuesto, al apreciarse la infracción jurídica que se alega en el mismo">.

Por todo ello,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Valentín Lago González, en nombre y representación del Concello de A Fonsagrada, contra el auto del Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo, de 8 de febrero de 2019 en autos nº 757/2016 -ejecución de títulos judiciales nº 105/2017-, que revocamos, dejamos sin efecto el archivo de la ejecución acordado, y ordenamos la continuación del trámite de ejecución de sentencia, a los efectos de que se determinen los concretos salarios de tramitación adeudados al trabajador.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.