Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2356/2017 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2016 0001924
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002356 /2017 GA
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 487/2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Genaro
ABOGADO/A: NURIA FOJO OUTEIRO
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, MINISTERIO FISCAL, ADMON CONCURSAL CALVO FERRIN (
Luisa ) , DEGALLE CONSTRUCCIONES SAU , GESTION PROYECTOS Y OBRAS CALVO FERRIN SL
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, , MARIA DEL Luisa , LAURA TORRES CASTRO , , , , ,
, , , ,
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a once de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 2356/2017, formalizado por la Letrada Dª NURIA FOJO OUTEIRO,
en nombre y representación de D. Genaro , contra la sentencia número 29/2017 dictada por el XDO. DO

SOCIAL N. 1 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 487/2016, seguidos
a instancia de D. Genaro frente a el FOGASA, la ADMÓN CONCURSAL CALVO FERRÍN ( Luisa ), y
las empresas DEGALLE CONSTRUCCIONES SAU, y GESTIÓN PROYECTOS Y OBRAS CALVO FERRÍN
SL, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA
PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Genaro presentó demanda contra el FOGASA, la ADMÓN CONCURSAL CALVO FERRÍN ( Luisa ), y las empresas DEGALLE CONSTRUCCIONES SAU, y GESTIÓN PROYECTOS Y OBRAS CALVO FERRÍN SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiséis de enero de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El demandante D. Genaro , con DNI NUM000 , viene prestando servicios para la empresa demandada Gestión, Proyectos y Obras Calvo Ferrín S.L., en virtud de los siguientes contratos de trabajo: - Contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, de fecha 26 de enero de 2015, por 'aumento de proyectos a presentar a nuevos clientes', a tiempo completo, como delineante 2ª-nivel VIII, que fue prorrogado el 26 de julio de 2015 hasta el 25 de enero de 2016./ - Contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado, de fecha 26 de enero de 2016, para 'trabajos de delineación en obra de Vías-Barrela', a tiempo completo, como delineante 2ª-nivel VII./ El salario mensual que viene percibiendo el demandante asciende a 1.490,87 € mensuales, con prorrata de pagas extras./

SEGUNDO.- La entidad Gestión, Proyectos y Obras Calvo Ferrín S. L. comunicó al demandante la extinción de su contrato de trabajo que se produciría el 28 de julio de 2016, y con dicha fecha le dio de baja en la Seguridad Social./

TERCERO.- En fecha 2 de agosto de 2016, el demandante presentó solicitud de prestación contributiva de desempleo ante el Servicio Público de Empleo Estatal, la cual fue aprobada en la misma fecha, por el período de 29 de julio de 2016 a 28 de enero de 2017./

CUARTO.- El demandante presentó papeleta de conciliación ante la UMAC el 17 de agosto de 2016, en reclamación por extinción de contrato y cantidades. El intento conciliatorio tuvo lugar el 5 de septiembre de 2016, sin avenencia respecto a los conciliados comparecientes y sin efecto en cuanto al resto./ Asimismo, presentó papeleta de conciliación en reclamación por despido y cantidades el 5 de septiembre de 2016. El intento conciliatorio tuvo lugar el 16 de septiembre de 2016 y finalizó sin avenencia respecto a dos de los conciliados y sin efecto respecto a los restantes./

QUINTO.- Mediante carta fechada el 19 de agosto de 2016, la empleadora manifestó al demandante lo siguiente: 'Mediante la presente, tal y como ya le hemos comunicado el pasado día 13 de julio de 2016 ante testigos presenciales, le notificábamos la extinción del contrato a fecha 28/07/2016. Dada su negativa a firmar dicha notificación, y la imposibilidad de poder comunicarnos con usted, le recordamos que tiene a su disposición en las oficinas de esta empresa la totalidad de los emolumentos devengados hasta la fecha de extinción de su contrato./ Le rogamos se ponga en contacto con nosotros para proceder a la regularización de esta situación y proceder a abonarle las cuantías pendientes con esta empresa./ Esperamos que esta comunicación tenga una buena acogida por su parte, aprovechamos la ocasión para reiterarle nuestra confianza.'/ En fecha 25 de agosto de 2016, la representación del demandante acusó recibo de dicha comunicación./

SEXTO.- Por auto de fecha 13 de junio de 2016 del Juzgado de lo Mercantil 1 de Pontevedra (autos 127/2016) se declaró a la entidad Gestión, Proyectos y Obras Calvo Ferrín S.L. en situación de concurso voluntario./ SÉPTIM0.- La entidad Gestión, Proyectos y Obras Calvo Ferrín S.L. fue constituida en 2007 como Calvo Ruibal S.L. por D.

Argimiro y D. Eugenio al 50 % y ambos socios fueron nombrados administradores solidarios. En marzo de 2010, D. Argimiro vendió sus participaciones sociales, que fueron adquiridas por D. Eugenio (1.353) y Doña Inés (150) y fue nombrado administrador único el Sr. Eugenio . El domicilio social pasó a la calle Herreros, 13-1°A. En febrero de 2011, D. Eugenio vendió 100 participaciones sociales a D. Jose Ramón y se cambió la denominación social a la de Gestión, Proyectos y Obras Calvo Ferrín S.L./ OCTAVO.- La entidad Degalle Construcciones SAU dio comienzo a sus operaciones el 9 de junio de 2016 y se encuentra domiciliada en Arbón, 167 Noalla-Sanxenxo (Pontevedra). Su socio único es Global Desliz S. A. y su administradora única Doña Adolfina ./ Cuenta con un trabajador de alta desde el 27 de septiembre de 2016, D. Braulio .'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, acogiendo la falta de acción alegada, debo desestimar y desestimo la demanda de extinción del contrato de trabajo presentada por D. Genaro contra GESTIÓN, PROYECTOS Y OBRAS CALVO FERRÍN S.L. y DEGALLE CONSTRUCCIONES SAU./ Que, con apreciación de la caducidad de la acción de despido, debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Genaro contra GESTIÓN, PROYECTOS Y OBRAS CALVO FERRÍN S.L. y DEGALLE CONSTRUCCIONES SAU.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Genaro formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 1 de Pontevedra de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 5 de junio de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día once de octubre de dos mil diecisiete para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia que acogiendo la falta de acción alegada desestima la demanda de extinción del contrato de trabajo presentada por el actor frente a las empresas demandadas y con apreciación de la caducidad de la acción de despido desestimo la demanda formulada por el actor frente a las codemandadas.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a tres motivos, correctamente amparados en los apartados a) b) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la nulidad de actuaciones, en el segundo revisiones fácticas y en el último de los citados denuncia infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario, por la letrada administrador concursal de la mercantil Calvo Ferrín SL.



SEGUNDO: La representación letrada de la parte recurrente en el primer motivo de recurso correctamente amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS pretende la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías de procedimiento que produjeron indefensión, y lo subdivide en varios submotivos: a) en el primero denuncia no dar traslado de las resoluciones a la parte actora, denunciando infracción del artículo 24 de la Constitución española , por no dar traslado en tiempo y forma de las providencias del juez de instancia de 10 de enero de 2017, del decreto del letrado de la administración de justicia, y de los autos de 4 y 5 de enero de 2017 lo cual no ha sido resuelto hasta el momento por revisión de los autos del procedimiento, y así mediante escrito se acredito la falta de entrega de notificaciones a esta parte, negándole el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en la constitución, por negar a esta parte el derecho a demandar a terceros que constituyen un grupo de empresas a efectos laborales y acreditar la sucesión en la actividad empresarial en las obras que se estaban ejecutando. Y de la misma forma la falta de diligencia en dar traslado de la providencia del juez de instancia de 10 de enero de 2017 negó a la parte la posibilidad de acreditar la condición del actor de delegado del sindicato COTECRI conculcando así el derecho a la tutela judicial efectiva y la libertad sindical.

b)En segundo lugar en el segundo submotivo, alega la negación al derecho de asistencia jurídica gratuita, y denuncia infracción del artículo 24 de la CE , por negarse el letrado de la administración de justicia a dar traslado a la solicitud de asistencia jurídica gratuita de esta parte, alegando que la simple reducción del derecho a la asistencia jurídica gratuita del trabajador a su representación por abogado, cuando es además potestativo en la instancia, pretende reducir el resto de los beneficios y derechos que reconoce la ley 1/1996 de 6 de enero, a la más mísera expresión, vaciando su contenido, más allá de la simple postulación y defensa técnica. Por lo que solicita la nulidad de actuaciones para la retroacción de las mismas a un momento previo a la negativa a la tramitación del derecho de asistencia jurídica gratuita para no conculcar el derecho de esta parte a la tutela judicial efectiva.

c) en el tercer submotivo, la representación de la recurrente, denuncia infracción del artículo 16.5 de la LRJS en relación con los artículos 40.2 y ss de la ley concursal que establece que en caso de suspensión corresponde a la administración concursal el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre el patrimonio del deudor, y en el ámbito patrimonial legitimación para actuar en nombre de la concursada en los procedimientos judiciales, por lo que solicita que se decrete la nulidad de todo lo actuado desde el momento previo a la vista por falta de representación de la demanda, o bien subsidiariamente deberá entenderse la ficta confession de Gestión Proyectos y Obras Calvo Ferrín SL y dejar fuera de toda consideración lo actuado por la abogada de la citada empresa que decía representar a la misma, pues en otro caso se actuaría en contra de los actos propios de la administración concursal.

d) En el último y cuarto submotivo se alega incongruencia omisiva y falta de motivación, incongruencia infra petita, ex silentio y falta de motivación, y ello por la negativa del juez a analizar la relación laboral con posterioridad a la solicitud de prestación por desempleo.

El análisis del motivo, lleva a la Sala a la conclusión de que no puede prosperar, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1ª.- Como señala la sentencia de esta Sala de 3 de noviembre de 2000 (recurso de suplicación nº 4435/2000 ), salvo en los supuestos en que se hallen comprometidos preceptos de derecho necesario que afecten al orden público del proceso ( SSTS 15 febrero 1979 [RJ 1979585 ], 5 junio 1982 [RJ 19823914 ] y 27 julio 1989 [RJ 19895923]), el carácter excepcional de la nulidad de actuaciones requiere que la vulneración de preceptos o garantías procesales hubiese determinado efectiva indefensión y hubiese sido precedida de la preceptiva protesta en forma, conforme a lo prevenido en el art. 240 LOPJ ; así lo ha venido estableciendo unánime doctrina de Suplicación (SSTCT 16 diciembre 1974 [RTCT 1974 5471], 18 octubre 1975 [RTCT 19754429], 20 enero 1976 [RTCT 1976240], 19 febrero 1977 [RTCT 1977966], 9 febrero 1979 [RTCT 1979850], 10 noviembre 1980 [RTCT 1980 5704], 9 marzo 1981 [RTCT 19811622], 1 junio 1983 [RTCT 19835098]...; en el mismo sentido las SSTSJ Galicia 25 junio 1999, R. 1660/97 ; 27 mayo 1999, R. 1913/1999 ; 20 mayo 1999, R. 1537/1997 ; 11 mayo 1999, R. 1522/1999 ; 12 marzo 1999, R. 838/1996 ; 5 febrero 1999, R. 483/1996 ; 5 febrero 1999, R. 595/1996 ; 30 octubre 1998, [AS 19983893] R. 3570/1998 ; 13 junio 1997, R. 4675/1994 ; 22 mayo 1997, R. 5125/1994 ; 18 enero 1995 [AS 1995143 ] y 30 noviembre 1993 [AS 19934751],...) y lo mantiene uniforme criterio del Tribunal Constitucional , al señalar éste -como se recuerda en las precitadas sentencias de esta Sala- que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 [ RTC 1986135]; 98/1987 [ RTC 198798]; 41/1989, de 16 febrero [ RTC 198941]; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre [ RTC 1990145]; 6/1992 [ RTC 19926]; 289/1993 [ RTC 1993289]; 140/1996 [ RTC 1996140]; 52/1997, de 17 marzo [RTC 199752 ]; y 124/1997, de 1 julio [RTC 1997124]).

2ª.- Doctrina que es perfectamente aplicable al supuesto de autos, y así en el en el primero denuncia no dar traslado de las resoluciones a la parte actora, denunciando infracción del artículo 24 de la Constitución española , por no dar traslado en tiempo y forma de las providencias del juez de instancia de 10 de enero de 2017, del decreto del letrado de la administración de justicia, y de los autos de 4 y 5 de enero de 2017 lo cual no ha sido resuelto hasta el momento por revisión de los autos del procedimiento, y así mediante escrito se acredito la falta de entrega de notificaciones a esta parte, negándole el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en la constitución, por negar a esta parte el derecho a demandar a terceros que constituyen un grupo de empresas a efectos laborales y acreditar la sucesión en la actividad empresarial en las obras que se estaban ejecutando. Y de la misma forma la falta de diligencia en dar traslado de la providencia del juez de instancia de 10 de enero de 2017 negó a la parte la posibilidad de acreditar la condición del actor de delegado del sindicato COTECRI conculcando así el derecho a la tutela judicial efectiva y la libertad sindical; Y respecto de ello decir que el desconocimiento de la actora respecto del resultado de los recursos presentados no se produce toda vez que las resoluciones ya habían sido dictadas y remitidas las notificaciones, y el representante de la actora tuvo los autos a su disposición y los consulto en la oficina judicial varios días antes del juicio y pudo hacerlo también el día fijado para la celebración de los actos de conciliación y juicio y además las resoluciones le fueron debidamente notificadas por lo que no existe indefensión alguna. Y respecto de la alegada falta de diligencia en el traslado de la providencia del juez de fecha 10 de enero de 21017, que alega la recurrente es el motivo por el que la parte no pudo acreditar la condición del actor como delegado del sindicato CETRI, decir lo cierto es que el actor no aporto documental alguna en el acto del juicio que acreditase la condición de delegado sindical y en el acto de juicio manifestó que nunca notifico a la empresa su condición de delegado sindical, por lo que es obvio que no existió indefensión.

En segundo lugar en el segundo submotivo, alega la negación al derecho de asistencia jurídica gratuita, y denuncia infracción del artículo 24 de la CE , por negarse el letrado de la administración de justicia a dar traslado a la solicitud de asistencia jurídica gratuita de esta parte, alegando que la simple reducción del derecho a la asistencia jurídica gratuita del trabajador a su representación por abogado, cuando es además potestativo en la instancia, pretende reducir el resto de los beneficios y derechos que reconoce la ley 1/1996 de 6 de enero, a la más mísera expresión, vaciando su contenido, mas allá de la simple postulación y defensa técnica.

Por lo que solicita la nulidad de actuaciones para la retroacción de las mismas a un momento previo a la negativa a la tramitación del derecho de asistencia jurídica gratuita para no conculcar el derecho de esta parte a la tutela judicial efectiva respecto de ello cabe decir que lo cierto es que el actor en demanda en el tercer otro si indica claramente, después de pedir que se tramitara la justicia gratuita, 'que renuncia expresamente a la designación de abogado y procurador.' Siendo su defensa a cargo del que firma el escrito de demanda, por lo que es obvio que no se ha conculcado el derecho de defensa y no se le ha originado indefensión y ello con independencia de si debió tramitarse o no la solicitud del actor de justicia gratuita, lo cual obviamente no le origina indefensión.

En el tercer submotivo, la representación de la recurrente, denuncia infracción del artículo 16.5 de la LRJS en relación con los artículos 40.2 y ss de la ley concursal que establece que en cao de suspensión corresponde a la administración concursal el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre el patrimonio del deudor, y en el ámbito patrimonial legitimación para actuar en nombre de la concursada en los procedimientos judiciales, por lo que solicita que se decrete la nulidad de todo lo actuado desde el momento previo a la vista por falta de representación de la demanda, o bien subsidiariamente deberá entenderse la ficta confession de gestión proyectos y obras calvo ferrín SL y dejar fuera de toda consideración lo actuado por la abogada de la citada empresa que decía representar a la misma , pues en otro caso se actuaría en contra de los actos propios de la administración concursal. Respecto de ello decir que no cabe alegar en este momento procesal y por la vía de suplicación una falta de representación procesal o falta de legitimación al no alegarse esta excepción en el momento procesal oportuno, por lo que no cabe su alegación 'ex novo' en suplicación, al tratarse de una cuestión nueva, cuyo examen está vedado en suplicación, so pena de causar indefensión a las partes.

d) En el último y cuarto submotivo se alega incongruencia omisiva y falta de motivación, incongruencia infra petita, ex silentio y falta de motivación, y ello por la negativa del juez a analizar la relación laboral con posterioridad a la solicitud de prestación por desempleo y dicha alegación tampoco puede prosperar y ello por cuanto que el juez ha resuelto todas las cuestiones planteadas por el actor en demanda desestimando la demanda al apreciar falta de acción respecto de la demanda de rescisión de contrato y caducidad de la acción de despido, por lo que dicho motivo ha de decaer sin necesidad de mayores argumentaciones.



TERCERO: La recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 d la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones: 1.- En primer lugar interesa la Modificación del HDP 1 en cuanto al número del DNI del demandante que es el número NUM001 en lugar del que figura en sentencia; 2.-En segundo lugar interesa la Modificación del HDP 2 y que se sustituya por otro con el siguiente texto:' la entidad gestión, proyectos y Obras calvo ferrin SL, comunico mediante burofax fechado el día 19 de agosto de 2016 al demandante la extinción de su contrato de trabajo y con fecha 28 de julio de 2016 se le dio de baja en la seguridad social.' 3.- En tercer lugar interesa la modificación del HDP 3 y que se sustituya por otro con el siguiente texto: 'El día 1 de agosto de 2016 desde los ordenadores de la empresa, se solicitó cita previa al servicio público de empleo estatal para Genaro . En fecha 2 de agosto de 2016, el demandante presento solicitud de prestación de desempleo ante el SPEE la cual fue aprobada en la misma fecha, por el periodo de 29 de julio de 2016 a 28 de enero de 2017.' 4.- En cuarto lugar interesa la Adición de un nuevo HDP que llevaría el siguiente texto: 'las mercantiles Gestión, Proyectos, y Obras Calvo Ferrín SL y Degalle Construcciones SAU forman un grupo empresarial a efectos laborales.' 5.- Y en último lugar interesa la adición de un Nuevo HDP con el siguiente texto:' El actor ostenta la condición de delegado de sindicato COETRI en la empresa Gestión Proyectos y Obras Calvo Ferrín SL.'.

De los artículos 193, b ) y 196, 3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida: 1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 191, b) de la LPL que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Por lo que han de analizarse separadamente las revisiones solicitadas, por lo que se refiere a la primera, de corrección del número de DNI del actor la misma ha de prosperar, al tratarse de un error material, el cual si bien podía haberse corregido por la vía de la aclaración de la sentencia solicitada ante el órgano de instancia, nada obsta a que por la vía de la revisión fáctica se subsane el error en el número del DNI del actor que es el nº NUM001 en lugar del que figura en sentencia; Por lo que se refiere a las modificaciones interesadas en segundo y tercer lugar las mismas estima la sala que no pueden prosperar al apoyarse en documental que hay ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error, lo cual no acontece en el supuesto de autos; Por lo que respecta a la modificación interesada en cuarto lugar la misma ha de correr igual suerte desestimatoria que las anteriores por su carácter conclusivo-valorativo y predeterminantes del fallo; Y finalmente por lo que se refiere a la adición de un nuevo HDP la misma no puede prosperar por su falta de trascendencia a los efectos del fallo de la sentencia con efectos modificadores del mismo.



CUARTO : La recurrente en el último motivo del recurso amparado en el aparatado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 1.6 del código civil , infracción de la jurisprudencial del TS en reiteradas sentencias entre otras de 14 de mayo de 2008 , 24 de febrero de 2003 entre otras, relativas al fraude en la contratación, señalando que en el caso de autos debe entenderse la utilización del fraude de ley en la continuación de la relación laboral, que acepto el trabajador por una necesidad fundamental y aprovecho la empresa, y la simple solicitud de desempleo no es suficiente para justificar la caducidad de la acción de despido, Y en último lugar y con el mismo amparo procesal denuncia infracción de la jurisprudencia del TS en sentencia de 10 de noviembre de 2004 y e infracción de los artículos 55.1 del ET art 55.7 y 59.2 del ET , alegando que el plazo de caducidad del artículo 59.2 del ET comienza a contar solo a partir de la fecha de la recepción de la carta de despido o en su defecto de la fecha que aparece en la comunicación extintiva realizada por escrito (19 de agosto) por lo que al presentar la papeleta de conciliación el día 5 de septiembre no había caducado la acción de despido.

Y en último lugar alega infracción de los artículos 8.1 de la LOLS e infracción de las sentencias del TC 10-12-1996 entre otras, y su condición de delegado sindical en la empresa le confiere garantías constitucionales al desarrollo de su función, que se materializan en la ley de libertad sindical 11/1985 de 2 de agosto.

Que para resolver las cuestiones planteadas ha de partirse de los datos facticos que constan en el inalterado relato de HDP de la sentencia de instancia y que en lo que aquí interesa consisten esencialmente en los siguientes: 1.- El demandante D Genaro viene prestando servicios para la demandada Gestión Proyectos y Obras Calvo Ferrín SL en virtud de contratos de trabajo eventual por circunstancias de la producción de 26 de enero de 2015 prorrogado el 26 de julio de 2015 hasta el 25 de enero de 2016; y nuevo contrato por obra y servicio suscrito el 26 de enero de 2016, a tiempo completo como delineante 2ª nivel II. Y salario de 1490,87 euros mensuales con prorrata de extras 2.- La anteriormente citada empresa comunico al actor la extinción de su contrato de trabajo que se produciría el 28 de julo de 2016 y con esa fecha le dio de baja en la seguridad social. 3.- en fecha de 2 de agosto de 2016 el demandante presento solicitud de prestación por desempleo ante el SPEE la cual aprobada en la misma fecha por el periodo de 29 de julio de 2016 a 28 de enero de 2017.4.- el demandante repsento papeleta de conciliación ante el UMAC el 17 de agosto de 2016 en relación de extinción del contrato y cantidades, intento conciliatorio que tuvo lugar el 16 de septiembre de 2016 y finalizo sin avenencia respecto a dos y sin efecto respecto de los restantes. 5.- mediante cara de fecha 19 de agosto de 2016 la empresa manifestó al actor lo siguiente: 'mediante la presente, tal y como le hemos comunicado el pasado día 13 de julio de 2016, ante testigos presenciales, le notificábamos la extinción del contrato de fecha 28 /7/2016 dada su negativa a firmar dicha notificación y la imposibilidad de poder comunicarnos con usted le recordamos que tiene a su disposición en las oficinas de esta empresas la totalidad de los emolumentos devengados hasta la fecha de extinción de su contrato.....' En fecha de 25 de agosto de 2016 la representación de la demandante acuso recibo de dicha comunicación.

Pues bien de tales datos facticos se desprende con claridad que respecto de la demanda de rescisión de contrato la papeleta de conciliación ante el UMAC se presentó el día 17 de agosto de 2016, y el demandante ya había sido dado de baja en la seguridad social, en fecha de 27 de julio de 2016, y es obvio que el actor conocía este dato, pues solicito la prestación por desempleo que le fue reconocida con efectos de 28 de julio de 2016 en resolución del SPEE de fecha 2 de agosto de 2016; Por ello si estaba percibiendo la prestación pro desempleo es obvio que estaba de baja en la empresa en la fecha en que presento la papeleta de conciliación ante el UMAC de extinción del contrato. Así las cosas, cuando el 17 de agosto de 2016 el recurrente presenta conciliación previa en reclamación de extinción contractual al amparo del artículo 50 del ET , la relación laboral ya estaba extinguida, como acertadamente señala la juzgadora de instancia, y de ahí la apreciación de falta de acción, al ser requisito indispensable para que pueda prosperar la acción extintiva la vigencia de la relación laboral.

Y por lo que se refiere a la acción de despido, la juzgadora de instancia partiendo de que el acción para impugnar el despido ha de computarse teniendo en cuenta la fecha en la que existe certeza de que el demandante ya conocía la decisión empresarial, y estima que ya se tome la fecha en la que solicito la cita previa al SPEE el 2 de agosto de 2016, o la fecha de la propia resolución aprobatoria de prestaciones el 2 de agosto, la finalización del plazo se habría producido el día 30 y 31 de agosto respectivamente, y en cualquier caso cuando presento la papeleta de conciliación pro despido el día 5 de septiembre de 2016 la caducidad ya se había producido, pues ya había transcurrido el plazo de 20 días.

El artículo 59.3 ET señala que el ejercicio de la acción contra el despido 'caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos. El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente'.

Artículo 103 Presentación de la demanda por despido establece en el número que 1. El trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquél en que se hubiera producido.

Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos y no se computarán los sábados, domingos y los festivos en la sede del órgano jurisdiccional.

Pues bien a la vista de los datos facticos, anteriormente reseñados, es de señalar que en efecto la acción para impugnar el despido caduca a los veinte días hábiles, y de acuerdo con lo establecido en el art 59.3 del ET y 103.1 de la LRJS ha de computarse el plazo teniendo en cuenta la fecha en la que existe certeza de que el demandante ya conocía la decisión empresarial de despedir, y lo cierto es que en el supuesto de autos, como con acierto razona la juez de instancia, ya se tome en consideración la fecha en la que solicito la cita previa el 1 de agosto (finalizaría el plazo de caducidad el 30 de agosto) o se tome la fecha de la propia resolución a probatoria de las prestaciones por desempleo del día dos de agosto (finalizaría el plazo de caducidad el día 31 de agosto), Lo cierto es que en cualquier caso cuando el actor repsento la papeleta de conciliación por despido el día 5 de septiembre de 2016 dicha caducidad de la acción ya se había producido; y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, sino que ha aplicado correctamente los preceptos jurídicos denunciados como infringidos, por lo que procede la desestimación del recurso.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora D. Genaro contra la sentencia de fecha veintiséis de enero de dos mil diecisiete dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de Pontevedra en los autos número 487/2016 seguidos a instancia del actor frente a las demandadas el FOGASA, la ADMÓN CONCURSAL CALVO FERRÍN ( Luisa ), y las empresas DEGALLE CONSTRUCCIONES SAU, y GESTIÓN PROYECTOS Y OBRAS CALVO FERRÍN SL, sobre Despido debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.