Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2373/2017 de 22 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2016 0002067
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002373 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000700 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Juan Alberto
ABOGADO/A: MARIA JOSE LISTE LOPEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, MERCALAR SERVICIOS SL
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, LEONILDA VILLAR FERNANDEZ
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO. SR. D. JOSE MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A Coruña, veintidós de Septiembre de dos mil diecisiete
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. indicados al
margen ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación nº 2373/2017, interpuesto por D. Juan Alberto contra la sentencia del
Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela, de fecha 2/2/2017 , en autos nº 700/2016, instados

por el aquí recurrente frente a la mercantil Mercalar Servicios S.L., sobre despido. Ha sido ponente el Ilmo.
Sr. D. JOSE MANUEL MARIÑO COTELO.

Antecedentes

PRIMERO . - Según consta en autos, se presentó demanda por D. Juan Alberto frente a la mercantil Mercalar Servicios S.L., sobre despido y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela, de fecha 2/2/2017 , en autos nº 700/2016, desestimando la demanda rectora del procedimiento.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal siguiente:
PRIMERO .- Se declara probado que D. Juan Alberto ha venido trabajando por cuenta de la demandada desde el 1 de septiembre de 2015, con la categoría profesional de vendedor técnico, en virtud de un contrato de formación, con una jornada de 8 horas diarias de las cuales dos horas al día, de 18:00 a 20:00 horas de lunes a viernes, estarían destinados a la formación y percibiendo un salario mensual de 756,40 euros, con prorrateo de pagas extras.

SEGUNDO.- Se declara probado que el actor, en cumplimiento de la modalidad contractual para la que fue contratado, realizó un curso de formación, con una duración de 514 horas, en el período de desde el 1 de septiembre de 2015 a 31 de agosto de 2016, en la modalidad de formación a distancia, obteniendo un grado de aprovechamiento de nivel normal (doc 7 ramo de prueba de la demandada).

TERCERO.- Las funciones que desempeñaba el actor en la empresa demandada eran las de gestión inmobiliaria: gestión de comunidades, alquiler y venta de pisos, atender al público. El actor también realizaba funciones de publicidad.

CUARTO.- En fecha 30 de agosto de 2016 la empresa demandada comunicó al demandante que en fecha 31 de agosto de 2016 quedaba extinguida la relación laboral, informándole que tenía a su disposición la indemnización correspondiente a los 12 días de vacaciones no disfrutados. (doc 1 del ramo de prueba del actor). El demandante fue declarado en situación de baja por IT en fecha 30 de agosto de 2016.

QUINTO.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro del comité de empresa ni representante sindical.

SEXTO.- El actor instó acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta de conciliación de 8 de septiembre de 2106, que se celebró el 20 de septiembre de 2016, con el resultado de intentado sin efecto.



TERCERO .- La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo desestimar la demanda formulada por Juan Alberto contra Mercalar Servicios S.L., en consecuencia, absuelvo a la demandada de las peticiones formuladas en su contra.



CUARTO . - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por la mercantil demandada y elevados los autos a este Tribunal, se dispuso, en su día, el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, cuya parte dispositiva hemos transcrito ut supra, desestima la demanda rectora del procedimiento, articulada por D. Juan Alberto contra la mercantil Mercalar Servicios S.L.

a la que absuelve y frente a dicha resolución se alza en suplicación la parte actora que, al efecto, articula su recurso en atención a cuatro motivos, los dos primeros con amparo procesal en el artículo 193 a) de la LRJS interesando la reposición de los autos; el tercero, que apoya en el apartado b) del citado precepto, a fin de que se revise el relato histórico y el cuarto, con sustento en el apartado c) del referido artículo 193 de la LRJS , proponiendo el examen de la normativa aplicada, para solicitar en el suplico del recurso que se declare la nulidad de la sentencia dictada por los motivos expuestos en la fundamentación del mismo, reponiéndose los autos al momento previo a dictarse sentencia aquella y, subsidiariamente, de no estimarse la causa de nulidad por denegación de prueba con retroacción de actuaciones, se declare la nulidad de la sentencia de instancia en cuanto a que el salario percibido por el trabajador ha de cifrarse en la cifra de 1790 euros con prorrateo de pagas extras y se declare que el cese del actor constituye un despido que ha de declararse improcedente en los términos expuestos en el suplico de la demanda rectora del procedimiento. La mercantil demandada impugnó el recurso e interesó la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus extremos.



SEGUNDO.- En primer lugar, hemos de pronunciarnos acerca de la pretensión de la mercantil recurrida relativa a la incorporación a autos de un documento consistente en copia de la papeleta de conciliación presentada ante el SMAC de Santiago de Compostela sobre despido, por la parte actora, sin que haya de tener acogida dicha pretensión al tratarse de documento que, dada su fecha, 8/9/2016, es anterior a la demanda y, obviamente, a la fecha de celebración del juicio y de la sentencia combatida en el recurso de suplicación que nos ocupa, por lo que pudo, de considerarle así conveniente la parte, presentarlo en el momento procesal oportuno. Devuélvase la copia presentada a la mercantil demandada, aquí recurrida.



TERCERO .- En el motivo primero del recurso, apoyándose en el artículo 193 a) de la LRJS , pretende, la parte actora-recurrente, la nulidad de actuaciones y reposición de los autos al momento previo a la sentencia, denunciando la vulneración de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española , 85.2 y 97.2 de la LRJS ; 209 y 2218 de la LEC ; 248.3 de la LOPJ y 85.6 de la LRJS y Jurisprudencia al efecto, en base a considerar que existe incongruencia de la sentencia al establecer el salario del actor que, afirma quien recurre, es un hecho no controvertido y reconocido en el acto de la vista por la empresa demandada, por lo que, añade el recurrente, la sentencia de instancia incurre en incongruencia extra petita al fijar un salario mensual de 756,40 euros, siendo así que, sin perjuicio de lo que se dirá, no ha de tener acogida la pretensión de nulidad habida cuenta de que la doctrina constitucional, relativa a dicha figura, deja patente, por todas la STC 227/2000 de 2 de octubre que la incongruencia extra petitum se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión o una causa de pedir que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y la causa del pedir o el petitum ( SSTC 98/1996, de 10 de junio ; 220/1997, de 4 de diciembre ; 86/2000, de 27 de marzo ) la incongruencia extra petitum sólo tiene relevancia constitucional y lesiona el artículo 24.1 CE en la medida en que provoque indefensión al defraudar el principio de contradicción, de manera que, aun cuando se constata error de apreciación en orden a la cuantía del salario en la resolución de instancia como se desprende de un análisis complementario e integrador de lo actuado que nos es permitido en atención a la pretensión de nulidad de actuaciones interesada de parte, pues el visionado del cd de grabación del juicio, concretamente en el momento en que la parte actora y demandada fijan sus respectivas posiciones, pone de manifiesto que, al contestar a la demanda la representación de la mercantil refiere que está de acuerdo con la antigüedad y el salario, en cuanto a éste refiriéndose a la cuantía del mismo de 1.790 euros, no consideramos, sin embargo, que haya que acudir al drástico remedio de nulidad de actuaciones, efecto radical que implica la reposición de los autos al momento de haberse dictado con el consiguiente retraso en la tutela judicial y por tanto contraria a los principios de celeridad y concentración del artículo 74.1 de la LRJS y deviniendo esencial como señala el artículo 238.3LOPJ que concurra indefensión, lo que no se ha constatado en el presente caso, máxime cuando la propia parte ha solicitado la revisión del relato histórico en aras de que se modifique, entre otros, el ordinal primero en que se hace mención a la cuantía del salario a considerar a los efectos del presente procedimiento, lo que determina que no haya lugar a la declaración de nulidad de actuaciones interesada por la parte actora en el motivo primero de su escrito de recurso.



CUARTO .- En el motivo segundo del recurso, con el mismo amparo procesal que el anterior, el recurrente pretende la nulidad de la resolución de instancia por no habérsele admitido una prueba consistente en grabación videográfica dirigida, según afirma, a acreditar funciones realizadas por el actor en la empresa, sin que haya de tener éxito la pretensión a que se contrae el citado motivo de recurso pues no se evidencia la conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva ni se aprecia la existencia de un motivo de nulidad por mor de la denegación de la prueba interesada de parte, siendo así que el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes, ex artículo 24.2 de la Constitución Española opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado y consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal que no podría desconocer ni obstaculizar su efectivo ejercicio - en tal sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 59/1991 y 73/2001 - sin que ello implique desapoderar a los Órganos Jurisdiccionales de la competencia que les es propia para apreciar la pertinencia, por relación al thema decidendi, de las pruebas propuestas, ni liberar a las partes de la carga de argumentar la trascendencia de las que propongan, pero basta con que la inejecución sea imputable al Órgano Judicial y la prueba impracticada sea decisiva en términos de defensa para que, en principio, el supuesto quede cubierto por la garantía constitucional, esto es, la lesión del derecho invocado sólo se habrá producido si, en primer término, la falta de práctica de la prueba es imputable al Órgano Judicial y, en segundo término, si esa falta generó indefensión material a los recurrentes en el sentido de que este Tribunal aprecie, en los términos alegados en la demanda de amparo, la relación de la práctica de la prueba con los hechos que se quisieron probar y no se probaron y la trascendencia de la misma en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo - al efecto, sentencias del Tribunal Constitucional 183/1999 ; 170/1998 y 246/2000 , entre otras -, de lo que cabe colegir, en esencia, que en la Doctrina Constitucional, la importancia de la pertinencia de la prueba inadmitida, o no practicada, cede en un primer momento en favor de determinar la relevancia de la prueba denegada, de manera que el control constitucional sobre la decisión judicial sólo se produce en relación con el rechazo o denegación de prueba relevante - al efecto, sentencia del Tribunal Constitucional 170/1998 - en tanto que la pertinencia de la prueba hace referencia a su relación con lo que es objeto del juicio, con lo que constituye el thema decidendi, para el Órgano Jurisdiccional y se refiere a la medios utilizados para formar la definitiva convicción del Tribunal, por lo que la relevancia de las pruebas presupone un juicio acerca de la necesidad o de la utilidad de las mismas - al efecto, sentencia del Tribunal Constitucional 51/1985 , entre otras - de manera que, de la doctrina constitucional hasta ahora expuesta cabe colegir, en esencia, que el derecho a la prueba sólo está constitucionalmente garantizado en aquellos supuestos en los que la inadmitida o no practicada fuese decisiva en términos de defensa, hubiese sido solicitada en tiempo y forma, sea idónea, desde un punto de vista objetivo, para acreditar hechos que tengan relevancia para la sustanciación del pleito, sin que, en el caso de autos, el trabajador recurrente haya logrado poner de relieve que la prueba solicitada, y no admitida, deviniese trascendental para la sustanciación del presente litigio pues, siendo la nulidad de actuaciones un efecto radical que implica la reposición de los autos al momento de haberse dictado, con el consiguiente retraso en la tutela judicial y por tanto contraria a los principios de celeridad y concentración del artículo 74.1 de la LRJS y deviniendo esencial, y ello no es baladí, la concurrencia de la indefensión, como señala el artículo 238.3 LOPJ , para generar la nulidad de la resolución recurrida, no se ha constatado en el presente caso dicha situación de indefensión ni que la prueba en cuestión deviniese con la trascendencia que pretende el recurrente, máxime cuando, como se desprende de un análisis complementario e integrador de lo actuado, obra en autos material probatorio en grado asaz para pronunciarse al respecto, de manera que no ha de tener acogida la solicitud de nulidad a que se contrae el motivo segundo del recurso entablado por el demandante.



QUINTO .- En lo tocante a la revisión del relato histórico, cabe señalar que, con am paro procesal en el artículo 193 b) de la LRJS , el demandante interesa, en el motivo tercero del recurso, las siguientes modificaciones del relato histórico de la sentencia a quo: *Del ordinal primero a fin de que se redacte como sigue: Se declara probado que D. Juan Alberto ha venido trabajando por cuenta de la demandada desde el 1 de septiembre de 2015, con la categoría profesional de Director comercial y de comunicación, si bien figura en el contrato categoría profesional de vendedor técnico, en virtud de contrato en formación y percibiendo un salario mensual de 1.790 euros con prorrateo de pagas extras. El actor ostentaba en el momento de la formalización del contrato de formación titulación universitaria de Licenciado en Publicidad y relaciones públicas, invocando, en pro de sus intereses de revisión, en cuanto al salario el cd de grabación que dio lugar a la solicitud de nulidad; en cuanto a la formación, el documento del folio 205 de autos, copia del título de licenciado en publicidad y relaciones públicas, folio 51, nivel formativo y folio 71, tarjeta de visita y 72, correos electrónicos, siendo de admitir dicha modificación en tanto que, en lo atinente al salario que insta el recurrente, ya hemos dejado constancia de que se corresponde con el admitido por la parte demandada, mientras que la documental invocada avala la revisión en lo atinente a la categoría del actor así como a la titulación que ostenta.

*Del ordinal tercero, para lo que ofrece la redacción siguiente: Las funciones que desempeñaba el actor en la empresa demandada eran: Realizar funciones de Director comercial suscribiendo contratos de representación artística en nombre de la sociedad, gestión del Departamento de Publicidad, Comunicación y Management de la empresa, acudir a reuniones vinculadas con la actividad del Departamento de Publicidad, reuniones internas con el equipo del Grupo Mercalar, preparar entrevistas con diversos medios de comunicación, rodaje de spots publicitarios, preparar y acudir a ferias comerciales, preparación y realización de eventos musicales, creación y diseño de marca e imágenes corporativos publicitarias paras empresas, contacto directo con clientes, acudir a Ifema, realización de tarjetas publicitarias de interés, dentro de las funciones integrales desarrolladas por el Grupo Mercalar. La incorporación a Grupo Mercalar del trabajador como publicista era un hecho notorio y conocido en el sector, apoyando la revisión en folios 52 a 60 de autos, en cuanto a las funciones como Director comercial; folios 62 y 63, en cuanto a la gestión del Departamento de Publicidad, Comunicacion y Management; Facebook del folio 64, en cuanto a acudir a reuniones del citado Departamento; 65, reuniones de personal del Grupo Mercalar; 66 y 67, reuniones y entrevistas con medios de comunicación; 68, rodaje de spots publicitarios; 69, en cuanto a la preparación y asistencia a Ferias comerciales; 72, en cuanto a la preparación de eventos musicales; 84 a 92, en cuanto a la creación de diseño de marca e imágenes corporativas; 93 a 11, contacto directo con clientes; 112 a 116, acudir a Ifema; 123 a 127, en cuanto a funciones desempeñadas por Grupo Mercalar; folio 188 vuelto (revista) en cuanto a la incorporación como publicista del actor en el Grupo Mercalar, lo que constituye sustento asaz, máxime tras el análisis conjunto de la prueba a efectos de la sustanciación de los motivos de nulidad invocados por la parte recurrente, para el éxito de la revisión que se interesa al poner de relieve las funciones que venía desarrollando el demandante en el seno de la mercantil empleadora que exceden de lo que correspondería a las de vendedor técnico, por lo que ha de tener éxito la modificación interesada excepción hecha del último párrafo que deviene de carácter conclusivo valorativo y no ha de incorporarse a la nueva redacción del ordinal tercero de la sentencia a quo.

*La incorporación de un nuevo ordinal, que señala como Séptimo, ofreciendo el texto siguiente: La actividad formativa aportada por la empresa va dirigida al puesto de vendedor técnico en general comprensiva de un programa formativo dirigido a la adquisición de conocimientos propios de un vendedor general en establecimiento comercial (documentación de la venta de productos y servicios, cálculo y aplicaciones propios de la venta, resolución de conflictos y reclamaciones, técnica de la venta, gestión de stock e inventarios, almacenamiento de productos, etc..., invocando la documental de los folios 325 a 328 y especialmente, 230 - programa formativo, folios 309 a 327 desglose del período formativo, sin que haya de tener acogida la pretensión de inserción de un nuevo ordinal habida cuenta de que, en esencia, pretende dejar constancia de lo que ya se reseña en el hecho probado segundo al referirse a la realización del curso de formación, corroborado en el fundamento jurídico tercero en el que se deja patente, entre otras consideraciones, que ...el actor recibió formación a distancia, siendo la especialidad formativa la de vendedores técnicos en general.



SEXTO. - Ya en sede jurídica, integrando el motivo cuarto del recurso, el demandante denuncia, con amparo procesal correcto, la infracción de los artículos 11 y 11.2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 3 de la Ley 3/2012 de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, apartado d) del mismo precepto y artículos 156.3 , 55.1 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , habiendo de prosperar dicha censura jurídica pues se constata en grado asaz que la actividad desarrollada por el demandante no se corresponde con lo que sería inherente a la de un vendedor técnico sino que se identifican con la responsabilidades que ostenta un director comercial y de comunicación, por lo que el ropaje formal que se desprende del contrato para la formación y aprendizaje y el hecho de que hubiese recibido un curso de formación, en la modalidad de formación a distancia, dirigida a la adquisición de conocimientos propios de un vendedor no deviene sustento eficaz para considerar que estas, las de vendedor, fuesen las funciones que llevó a cabo sino las de dirección y gestión del departamento de comunicación, representando a la empresa en diversos eventos y relaciones con terceros, siendo de reseñar que la propia resolución de instancia, en el párrafo penúltimo del fundamento jurídico tercero, señala que ...incluso las funciones de gestión de publicidad, funciones de director comercial, no están desvinculadas de la formación de que era objeto el actor, de lo que cabe colegir, a mayor abundancia de lo expuesto, la efectiva realización de funciones de gestión de publicidad por parte del actor y la incardinación de éstas en el ámbito de competencia de director comercial, de manera que constatándose la realización de funciones, por parte del demandante, que no se corresponde con la cobertura contractual relativa a formación y aprendizaje sino que excede cualitativamente de las que oficialmente habría de llevar a cabo, se pone de manifiesto una situación de fraude de ley que determina que la relación laboral fuese de carácter indefinido, generándose una situación incardinable en el ámbito de un despido improcedente al no concurrir causa hábil y eficaz que avalase la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo con efectos de 31/8/2016, lo que determina, como consecuencia, que revocando la de instancia ha de dictarse sentencia acogiendo las pretensiones de la parte actora en los términos y con el alcance a que nos referiremos en la parte dispositiva de esta resolución.

En consecuencia,

Fallo

Estimando el recurso de suplicación articulado por D. Juan Alberto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela, de fecha 2/2/2017 , en autos nº 700/2016, instados por el aquí recurrente frente a la mercantil Mercalar Servicios S.L., sobre despido, revocamos la resolución de instancia y declaramos improcedente el despido del trabajador, debiendo optar la mercantil demandada, en el término de cinco días desde la notificación de esta sentencia, entre la readmisión, con abono en este caso de los salarios de tramitación a razón de 59,66 euros/día o el abono de la indemnización de 1936,72 euros, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por lo declarado y al abono de las cantidades, en cada caso, antes señaladas. Ha de darse a los depósitos y consignaciones, si hubiera, el destino legal correspondiente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.