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06/05/2021
Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2374/2020 de 22 de Febrero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 22 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: YEBRA-PIMENTEL VILAR, PILAR
Núm. Cendoj: 15030340012021100746
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:1099
Núm. Roj: STSJ GAL 1099:2021
Encabezamiento
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000390 /2016
En A CORUÑA, a veintidós de febrero de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 2374/2020, formalizado por Dª Josefina Pereira de la Riera, Letrada de la Xunta de Galicia, en nombre y representación de la CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, contra la sentencia número 38/2016 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 390/2016, seguidos a instancia de Dª Estela frente a LA CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, siendo Magistrada- Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Frente a dicha sentencia, se alza en suplicación La letrada de la Xunta de Galicia, interponiendo recurso en base a dos motivos, amparados en los apartados a) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero reponer los autos en el estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, y en el segundo denuncia infracciones jurídicas y de la jurisprudencia -
Recurso que ha sido impugnado de contario por la representación letrada de la parte actora.
Ha de tenerse en cuenta que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986; 98/1987; 41/1989, de 16 febrero; 207/1989; 145/1990, de 1 octubre; 6/1992; 289/1993).
Por otro lado, debe tenerse presente que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio extraordinario y excepcional, contrario al principio de economía procesal propio del proceso laboral que debe limitarse a aquellos supuestos en que se cause material indefensión ( STC de 15 de noviembre de 1991, RTC 1991218, y de 21 de noviembre de 1995, RTC 1995172)...'
En cuanto a la incongruencia denunciada, la misma no concurre, ya que tanto el Tribunal Supremo - sentencias de 29 de junio de 1991 y 4 de noviembre de 1997 -, como el Tribunal Constitucional -Sentencias 14/85 y 39/93- han considerado - a fin de evitar una generalización de las doctrinas de incongruencia- una aplicación restrictiva de la misma, que se manifiesta en la idea de dispensar a la sentencia de 'responder detalladamente' a todas las alegaciones y contra alegaciones de los litigantes, considerándose como suficientemente motivadas las resoluciones judiciales sustentadas en argumentos que permitan conocer cuáles han sido los criterios en los que se fundamente la decisión adoptada, sin que pueda hablarse de un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial.
Esto es lo que ocurre en el presente caso, en el que la parte interesa, de forma absolutamente ambigua, que se reconozca al actor un grado de discapacidad 'nunca inferior al 33%' y la jueza a quo ha concretado dicho porcentaje del 34%, sobre la base de la argumentación realizada en el segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en lugar de realizar una indeterminada condena dentro de los términos literales de la petición de parte. Y aun en el supuesto de considerarse errónea dicha fundamentación, en ningún caso determina la nulidad de actuaciones.
Además, si la parte entendía que el petitum de la demanda era abstracto y/o inconcreto, pudo y debió solicitar, bien con carácter previo, una vez que se le dio traslado de la demanda, o el propio acto de juicio, que la parte fijara el concreto porcentaje de discapacidad que interesaba se reconociera, lo que no consta que haya hecho, por lo que no puede ahora, en sede del recurso de suplicación, interesar que se declare la nulidad de la sentencia, con base en una incongruencia, que como se ha expuesto más arriba, no existe.
Pues bien la denuncia jurídica estima la sala que ha de prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones:
1.- En primer lugar por cuanto que la cuestión planteada en el presente recurso ya ha sido resuelta por el TS en sentencia de fecha 29 de noviembre de 2018 al resolver recurso de casación para unificación de doctrina nº Recurso: 3382/2016, en la cual se planteaba la cuestión relativa al grado de discapacidad a determinar después del RDL 1/13 cuando se trata de un beneficiario con Incapacidad Permanente Total reconocida y la citada sentencia señala que el art. 40.2 del RDL 1/13 contiene regulación 'ultra vires' y no procede el reconocimiento automático del grado de discapacidad.
Se debate en el recurso de casación unificadora si al beneficiario de prestaciones de Incapacidad Permanente Total debe reconocérsele de forma automática el 33% del grado de discapacidad. En el art. 4.2 del RDL 1/13 se indica que serán considerados discapacitados en un grado de, al menos, el 33% y ?a todos los efectos? quienes tengan reconocida pensión de IP total, absoluta o de gran invalidez. Considera la sala IV que el RDL 1/13 ha incurrido en exceso en el mandato de legislación delegada al modificar sustancialmente el contenido de las normas que debían integrarse en el texto refundido. Y ello porque el art. 4.2 del RDL 1/13 no ha respetado lo recogido en la ley 26/2011 que le atribuye la delegación y ratifica el contenido del art. 2.1 de la ley 51/03, en el que se indica que ?a los efectos de dicha ley? tendrán la condición de discapacitados los pensionistas con los grados de incapacidad antes citados. La sustitución de la expresión ?a los efectos de esta ley? por ?a todos los efectos? supone una extensión de los beneficios de la declaración de discapacidad no querida por el legislador. La Sala afirma que otra interpretación de la norma sería contraria a la doctrina mantenida por el TS conforme al contenido de una norma que no puede ser variada por un texto refundido, en el que el mandato de delegación legislativa se limita a la refundición de normas, pero no a la variación de su contenido. En el voto particular se considera que no ha existido ultra vires.
El Supremo en sentencias posteriores reitera que no cabe la equiparación automática entre la incapacidad permanente total y la minusvalía al 33%.
La declaración del 33% de discapacidad 'a todos los efectos' contenida en el art. 4.2 RDL 1/2013, de 29 de noviembre, carece de eficacia jurídica desde su entrada en vigor, puesto que se produjo con exceso de la delegación legislativa.
La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha recordado que la discapacidad y la incapacidad laboral no son equiparables. Así lo ha subrayado en una sentencia de 19 de febrero de 2020 (156/2020), en la que reitera que el reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente total, absoluta o incluso una gran invalidez no da derecho al reconocimiento automático del 33% de discapacidad.
Parecía que era una cuestión que ya estaba clara a raíz de que nuestro Alto Tribunal ya dijera en 2018 que aunque en el Real Decreto Legislativo 1/2013, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social se expone que estos pensionistas de incapacidad total tendrán un grado de discapacidad igual o superior al 33% 'a todos los efectos', lo cierto es que esta norma ha incurrido en exceso de competencia como legislación delegada que es. Subrayó que la equiparación al 33% de discapacidad lo es 'solo a los exclusivos efectos de esa ley', y no en todos los ámbitos.
No obstante, durante todo este tiempo se han ido dictando sentencias de los tribunales menores que son contradictorias. Eso ha llevado a que ahora el TS haya tenido que reforzar su posición y su doctrina.
Insiste de nuevo en que cuando el art. 4.2 RDL 1/2013 concede eficacia general a la declaración del 33% de discapacidad, se excedió en su delegación legislativa. Por tanto, si se ha excedido, carece de eficacia jurídica lo que diga este Real Decreto Legislativo. Lo correcto es limitar la declaración de minusvalía al 33% solo a los efectos de la propia ley.
Por consiguiente, cuando a un trabajador se le ha reconocido la incapacidad permanente y recibe una pensión de la Seguridad Social acorde a ella, no por ello se le ha de reconocer automáticamente el certificado de minusvalía del 33%, grado con el que se obtienen una serie de beneficios adicionales. Para ello, deberá ser evaluado y valorado por los profesionales que tiene la Administración conforme al baremo establecido en el Real Decreto 1971/1999 que establece la regulación del porcentaje de discapacidad. Y puede que sus limitaciones físicas o psíquicas sean determinantes de una minusvalía al 33%, o no se alcance dicho grado.
2.- En este sentido la citada sentencia del TS de 19 de febrero de 2020, al resolver RCUD 2927/2017 aborda de nuevo la cuestión relativa al Grado de discapacidad de quienes tienen reconocida una incapacidad permanente total o absoluta, tras el RD Legislativo 1/2013.
Y la citada sentencia anotada reitera doctrina sobre el grado de discapacidad a determinar después de la entrada en vigor del RD Legislativo 1/2013, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, en aquellos casos en los que el sujeto tiene reconocido el grado de incapacidad permanente total o absoluta. Según sostuvo la Sala el 33% de discapacidad no puede atribuirse de manera automática a estas personas 'a todos los efectos', porque el art. 4.2 de dicha norma contiene una regulación ultra vires en relación con el mandato de desarrollo del Texto refundido que le otorgaba la Ley 26/2011, de 1 de agosto, toda vez que ésta mantenía en sus propios términos el derogado art. 1.2 de la Ley 51/2003, en el que se basaba la doctrina tradicional de la Sala en este tema, que por esa razón sigue vigente bajo la nueva norma, y según esta jurisprudencia ese 33% se atribuye exclusivamente a los propios efectos de la Ley 26/2011, no 'a todos los efectos', de modo que para los demás efectos se requiere la aplicación del RD 1971/1999 a la hora de establecer el porcentaje correspondiente, aunque se tuviese reconocido uno de esos grados de incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez.
Estableciendo la citada sentencia que: ' ....PRIMERO. - 1. - La cuestión controvertida en el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina consiste en determinar si, a partir de la aprobación del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, los perceptores de pensiones de Seguridad Social por encontrarse en situación de incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez ostentan automáticamente a todos los efectos tal condición de personas con minusvalía o personas con discapacidad, con los derechos y ventajas de distinta naturaleza que ello comporta, o, por el contrario la equiparación se limita únicamente a los efectos previstos en la mencionada Ley y normas de desarrollo.
2. - Como anticipamos más arriba, el demandante fue declarado en situación de incapacidad permanente total el 24-06-2014, cuando estaba en vigor el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social.
El 14 de julio de 2014 solicitó el reconocimiento de discapacidad al INSTITUTO MURCIANO DE ACCIÓN SOCIAL, quien le reconoció un grado de discapacidad del 12% por presentar limitación funcional del miembro inferior por fractura.
Impugnada dicha resolución, el Juzgado de lo Social nº 7 de Murcia dictó sentencia el 10 de noviembre de 2015, mediante la que reconoció al señor Avelino una discapacidad del 33%. - Dicha sentencia fue confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 15 de febrero de 2017, recaída en su recurso de suplicación nº 614/2016.
Ambas sentencias se apoyaron en lo dispuesto en el art. 4.2 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, que dice textualmente lo siguiente: 'Además de lo establecido en el apartado anterior, y a todos los efectos, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento. Se considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad'.
La sentencia recurrida explica detenidamente que no aplica la doctrina de la STS 21 de febrero de 2008, Rcud. 1343/2007, que descartó declarar en situación de discapacidad del 33% al allí demandante, quien también tenía reconocida una pensión de incapacidad permanente en grado de total, porque en el momento de solicitarse la misma estaba vigente el art. 1.2 de la Ley 51/2003, cuyo contenido es similar al del art. 4.2 RDL 1/2013, porque en aquel precepto no se contemplaba la expresión 'a todos los efectos', que fue considerado por la sentencia citada como requisito necesario para que la discapacidad lo fuera a efectos generales.
SEGUNDO. - 1. - La COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LA REGIÓN DE MURCIA aporta como sentencia de contraste la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 7 de julio de 2008 (Rcud. 1297/07).
2. - A los efectos, que nos ocupan, son relevantes los hechos siguientes:
a.- En la sentencia de referencia, la demandante, quien sufrió un accidente de trabajo el 30-09-2003, fue declarada en situación de incapacidad permanente total.
b.- Solicitó la declaración de discapacidad a la Administración autonómica, quien le reconoció una discapacidad del 20% mediante resolución de 29-09-2005. - El cuadro clínico, que afectaba a la demanda, fue el siguiente: Amputación de falanges medias, distales de 2º, 3º y 4º dedos de la mano izquierda. Amputación parcial de la falange distal de 5º dedo de la mano izquierda. Pérdida de fuerza de la mano. Alteración de la mano. Torpeza. Perjuicio estético. Síndrome ansioso depresivo, sintomatología depresiva con ánimo depresivo, tendencia al llanto al verse la mano, en el contexto de una pérdida de capacidad funcional de la extremidad superior izquierda, resultando incapacitante para las diferentes facetas de la vida diaria. Le resulta imposible llevar la mano al descubierto precisando de cobertura, una manopla.
c.- La actora interpuso reclamación previa, en la que solicitó una discapacidad del 33%, que fue desestimada mediante resolución de 14-10-2005.
d.- Impugnada dicha resolución, el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao dictó sentencia el 19-06-2006, en cuya parte dispositiva dijo lo siguiente: 'Que, estimando la demanda interpuesta por Otilia, frente a la Diputación Foral de Vizcaya debo declarar y declaro que la actora se encuentra afecta de una minusvalía en grado del 33%, con todos los derechos inherentes a esta declaración'.
e.- Dicha sentencia fue confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 13-02-2007, recaída en su recurso de suplicación nº 2502/2006.
f.- La Diputación Foral de Vizcaya interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia citada, que fue estimado por STS 7-07-2018, Rcud. 1297/2007.
3. - El debate, resuelto por la sentencia de contraste, se centró en identificar los efectos del art. 1.2 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, - La Sala concluyó que, a los pensionistas de la Seguridad Social, que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad, se les considerará, en todo caso, como discapacitados en grado igual o superior al 33 por ciento, pero únicamente a los efectos de la propia Ley 31/2003.
La sentencia subraya que '...el precepto contenido en el art. 1.2. de la Ley 51/2003 despliega, por tanto, plena eficacia en todo el ámbito de materias de dicha Ley; es precisamente esto lo que quiere decir la expresión 'en todo caso'. Pero no alcanza a la atribución con carácter general de la condición de minusválido o discapacitado. Como se cuida de decir también el propio art. 1.2. de la Ley 51/2003 en su pasaje inicial, la atribución automática de tal carácter a los perceptores de pensiones de incapacidad permanente de la Seguridad Social ha de circunscribirse 'a los efectos de esta Ley'.
De lo anterior se desprende, continúa la sentencia, '...que no solo la automaticidad de la homologación opera únicamente en el ámbito y para las previsiones de la Ley 51/2003 , en ningún caso a todos los efectos, sino que a quienes estén en esas situaciones de incapacidad y pretendan hacer efectiva la realidad de la existencia de la simple condición de minusvalía cifrada en el 33%, en el ámbito de aplicación de la referida Ley, no han de llevar a cabo otra actuación que no sea la de acreditar la situación de incapacidad permanente legalmente homologada.
Pero si se pretende obtener esa declaración de minusvalía para otros supuestos distintos a los de la Ley o en un porcentaje superior al repetido 33%, entonces sí han de entrar en funcionamiento los sistemas de valoración del R.D. 1971/99, que por lo razonado no cabe considerar tácitamente derogados, como afirma la sentencia recurrida, pues han de cumplir su específica función necesaria fuera de los estrictos supuestos de homologación citados'.
TERCERO.- 1. - Sostiene la recurrente que concurre entre la sentencia recurrida y la de contraste la identidad de supuestos, fundamentos y pretensiones, exigida por el art. 219.1 LRJS, puesto que, en ambos casos, se trata de pensionistas de invalidez permanente total, que reclaman el reconocimiento de un grado de discapacidad del 33%, al amparo del art. 4.2 RDL 1/2013, de 29 de noviembre, existiendo pronunciamientos contradictorios, puesto que la sentencia recurrida reconoce la discapacidad del 33% a todos los efectos, mientras que la de contraste sostiene que, para la declaración de discapacidad del 33% solo cabe aplicar el baremo, establecido en el RD 1971/1999.
2. - El art. 219 LRJS exige -para la viabilidad del RCUD- que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, y que el cumplimiento de esta exigencia se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales (recientes, SSTS SG 13/07/17 -rcud 2976/15; 18/07/17 -rcud 1532/15-; y 19/07/17 -rcud 3255/15), sin que tal contradicción pueda surgir -tan sólo- de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias ( SSTS -por ejemplo- 05/07/17 -rcud 2734/15-; 11/07/17-rcud 2871/15 -; y 13/07/17 - rcud 2788/15-) y sin que a la par sea exigible una identidad absoluta entre los supuestos a enjuiciar ( SSTS, entre tantas anteriores, 30/06/17 -rcud 3402/15
3.- Debemos resolver, a continuación, si concurre la contradicción, exigida por el art. 219.1 LRJS, entre las resoluciones comparadas. - En la sentencia recurrida y en la de contraste se trata de pensionistas de invalidez permanente total, que reclamaron en vía administrativa el reconocimiento de un grado de discapacidad con resultado negativo y obtuvieron respuesta favorable en los juzgados de instancia, que les reconocieron un 33% de discapacidad a todos los efectos, confirmándose dichas sentencias en suplicación, aunque con efectos diferentes, puesto que en la recurrida se declaró al demandante un grado de discapacidad del 33% a todos los efectos, mientras que en la de contraste se le reconoció únicamente a los efectos de la Ley 51/2003.
La sentencia recurrida aplicó lo dispuesto en el art. 4.2 del RDL 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, que era la norma vigente al solicitarse la declaración de discapacidad, donde se dispone que los perceptores de pensiones de Seguridad Social por encontrarse en situación de incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez ostentan automáticamente y a todos los efectos tal condición de personas con minusvalía o personas con discapacidad, con los derechos y ventajas de distinta naturaleza que ello comporta.
Por el contrario, la sentencia de contraste aplicó la norma entonces vigente, que era el art. 1.2 de la Ley 53/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, en la que se consideraba también como discapacitados en grado del 33% a los pensionistas de invalidez permanente total, pero únicamente a los efectos de la propia ley, descartándose, por tanto, efectos generales a ese reconocimiento de discapacidad.
Antes de resolver sobre la concurrencia de contradicción entre las sentencias comparadas, debemos recordar que la Sala en sentencias de Pleno de 29-11-2018, rec. 239/2018, 3382/16 y 1826/2017, concluyó que el RDL 1/2013 incurrió en 'ultra vires' por exceder la delegación normativa que le habilitaba para la refundición de los textos legales precedentes, en tanto que en su art. 4.2 modificó el contenido de la regulación legal a refundir y sobrepasó de esta forma el mandato del legislador, al introducir que el 33% de discapacidad lo era a todos los efectos. - Por dichas razones, se declaró la ineficacia jurídica del art. 4.2 del Real Decreto Legislativo 1/2013 por equiparar a los pensionistas de IPT e IPA con el grado de discapacidad del 33% a todos los efectos.
La Sala llegó a dicha conclusión, tras examinar detenidamente el itinerario legislativo sobre la materia, para lo cual partió del art. 1.2 de la Ley 53/2003, de 2 de diciembre, donde se reconoció a los pensionistas de gran invalidez, invalidez permanente absoluta o total una discapacidad del 33%, cuyos efectos se limitaron a la propia Ley. - Dicha regulación dio lugar a múltiples sentencias de la Sala, por todas SSTS de 21/3/2007, (rcud. 3872/2005); 29 de septiembre y 9 de diciembre de 2008, ( rcuds. 2714/2007 y 2678/2007), y más recientemente en la de 7/4/2016, rcud. 2026/2014, en las que se concluyó que esa previsión legal era únicamente a los específicos y solos efectos de esa norma.
Posteriormente, se aprobó la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad que, como explica en el preámbulo, tiene por objeto imprimir un nuevo impulso para alcanzar el objetivo de adecuación de la regulación en materia de discapacidad a las directrices marcadas por la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo que fueron aprobados el 13 de diciembre de 2006 por la Asamblea General de las Naciones Unidas (ONU), ratificados por España el 21 de abril de 2008, y entraron en vigor el 3 de mayo de ese mismo año. - En dicha norma se modificaron algunos artículos de la Ley 51/2003, cuya finalidad fue 'el ajuste de la definición legal de 'persona con discapacidad' a la contenida en la Convención'.
Así, en su art. 1, titulado 'Modificación de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad', se dio un nuevo redactado al art. 1.2 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre que, en lo que ahora interesa, pasa a ser del siguiente tenor literal: '2. Son personas con discapacidad aquellas que presenten deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás......Ello, no obstante, a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento. En todo caso, se considerarán que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad'.
En la Disposición Final Segunda de la norma citada, se autoriza al Gobierno para la refundición de textos legales en la materia, y ordena que 'El Gobierno elaborará y aprobará antes del 31 de diciembre de 2013 y previa consulta al Consejo Nacional de la Discapacidad, un Texto Refundido en el que se regularicen, aclaren y armonicen la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos, la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad y la Ley 49/2007, de 26 de diciembre, de infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad'.
Y es precisamente en cumplimiento de este mandato y conforme a lo dispuesto en el art. 82 de la Constitución, que el Gobierno aprueba el Real Decreto Legislativo 1/2013, que derogó la Ley 51/2003, de 2 de diciembre y en su art. 4.2 establece que '1. Son personas con discapacidad aquellas que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás.
2. Además de lo establecido en el apartado anterior, y a todos los efectos, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento. Se considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.
Las normas que regulen los beneficios o medidas de acción positiva podrán determinar los requisitos específicos para acceder a los mismos'.
Examinado todo el proceso legislativo, la Sala concluye que el art. 4. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2013 ha incurrido en ultra vires por exceso en la delegación legislativa, en tanto que no respeta el art. 1 de la propia Ley 26/2011, de 1 de agosto, que, además de atribuirle esa delegación, ratificó el contenido de aquel art. 1.2 de la Ley 51/2003 en los términos que hemos expuesto, y que se han visto sustancialmente transformados en la redacción final del texto refundido, al sustituir la frase 'a los efectos de esta ley' por la de 'a todos los efectos', en una radical alteración del mandato legislativo que modifica de manera esencial el texto que debía refundir, hasta el extremo de que conduciría a una interpretación contraria a la mantenida hasta ahora por el Tribunal Supremo conforme al contenido de la norma que el legislador no ha querido variar.
Así pues, constatado que la sustitución de la frase 'a los efectos de esta ley', por la de 'a todos los efectos', contenido en el art. 4.2 RDL 1/2013, constituye un ultra vires desde la entrada en vigor de dicha norma, ya estamos en condiciones de afirmar la concurrencia de contradicción entre ambas sentencias. - Admitimos la concurrencia de contradicción entre ambas sentencias, aunque es patente que la recurrida aplicó el art. 4.2 RDL 1/2013, de 29 de noviembre, que era la norma vigente al solicitarse la declaración de discapacidad, mientras que la sentencia de contraste aplicó el art. 1.2 de la ley 51/2003, de 2 de diciembre en su versión inicial. - Es así, porque el núcleo del debate, como adelantamos más arriba, consiste en determinar si a partir de la entrada en vigor del RD-Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, los pensionistas de Seguridad Social de incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez tienen también reconocido un grado de discapacidad del 33% y ostentan automáticamente a todos los efectos tal condición de personas con discapacidad, con los derechos y ventajas de distinta naturaleza que ello comporta o, por el contrario, la equiparación se limita únicamente a los efectos previstos en la mencionada Ley y normas de desarrollo, una vez despejado que la declaración del 33% de discapacidad a todos los efectos, contenida en el art. 4.2 RDL 1/2013, de 29 de noviembre, carece de eficacia jurídica desde su entrada en vigor, puesto que se produjo con exceso de la delegación legislativa, establecida por la D.F. 2ª de la Ley 26/2011, de 22 de agosto.
Consiguientemente, acreditado que en los supuestos comparados se trata de pensionistas de invalidez, que reclaman la declaración del 33% de discapacidad a todos los efectos, a quienes se les dio distinta respuesta en la sentencia recurrida y en la de contraste, debemos concluir que concurren los requisitos de contradicción requeridos por el art. 219.1 LRJS.
Por consiguiente y aplicando la citada doctrina contenida en las sentencias del TS citada, procede estimar el motivo del recurso interpuesto por la letrada de la Xunta de Galicia y desestimar la demanda absolviendo a la demandada. En consecuencia.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando el recurso interpuesto por La letrada de la Xunta de Galicia en la representación que ostenta de la Consellería de traballo e benestar contra la sentencia de fecha treinta de enero de dos mil veinte dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de LUGO en los autos nº 390/2016 seguidos a instancias de la actora Dª Estela contra la Consellería de traballo sobre GRADO DE MINUSVALIA debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, desestimando la demanda interpuesta y absolviendo a la demandada de las pretensiones contenidas en la demanda.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos