Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2408/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0003314
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002408 /2019GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 826/2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Gerardo
ABOGADO/A: BENJAMIN MAYO MARTINEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintidós de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 2408/2019, formalizado por el Letrado D. BENJAMÍN MAYO
MARTÍNEZ, en nombre y representación de D. Gerardo , contra la sentencia número 81/2019 dictada por
el XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 826/2018, seguidos a

instancia de D. Gerardo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Gerardo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha seis de febrero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- La parte demandante Gerardo nacido el NUM000 -61 afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , encuadrado en el régimen general con una profesión habitual de auxiliar de geriatría. Base reguladora 1.295,20€./ Segundo.- Interesada en su día pensión de incapacidad permanente se tramitó el oportuno expediente administrativo, siendo denegada su solicitud por resolución de fecha 20-9-18. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha 20-11-18 que confirmó la impugnada./ Tercero.- Que el demandante presenta las siguientes lesiones: artropatía degenerativa de raquis con estenosis foraminal y moderada estenosis de canal lumbar, hipertrofia prostática.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Gerardo contra INSS Y TGSS, sobre INVALIDEZ, declarando no haber lugar a la misma, absolviendo a las Entidades Gestoras demandadas de la pretensión en su contra ejercitada.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Gerardo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 3 de Ourense de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 8 de mayo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintidós de octubre de dos mil diecinueve para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda, que absolvió a la entidad demandada con base en que los padecimientos recogidos en el relato fáctico antes transcrito no tienen naturaleza incapacitante, interpone recurso la representación procesal de la parte demandante, interesando, en primer lugar, al amparo del art. 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos declarados probados y en segundo al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar.

1º/ modificando el hecho probado primero, en el sentido de adicionar al mismo el siguiente texto: 'Las tareas propias del Auxiliar de Geriatría son, básicamente, las siguientes: 1. Asistir a los usuarios/as en sus actividades de la vida diaria básica, tales como: asistencia en el aseo, higiene personal, ducha, vestido, para la continencia, en la movilización funcional (cambios posturales en cama, ayuda en la deambulación, ayuda en las transferencias cama/silla-silla/cama, transporte de sillas de rueda...) 2. Asistencia total o parcial en la movilidad, deambulación y traslado de los usuarios/as 3. Limpieza y mantenimiento del entorno próximo de los/as usuarios/as en las instituciones: a. Preparar, limpiar y mantener en orden las habitaciones de los usuarios b. Preparar, limpiar y mantener la higiene en los baños individuales y zonas comunes c. Asistir y auxiliar en la alimentación de los/las usuarios/as' Tal adición tiene su fundamento en los folios 60, 61 y 62 de las actuaciones, consistente en las Competencias profesionales del Técnico de Atención Sociosanitaria en Instituciones, utilizado por el INSS en los procedimientos de Invalidez.

La pretensión revisoría se rechaza. Toda vez que resulta innecesario, Además de que se trata de documento inhábil a los efectos pretendidos.

2º/ se solicita la revisión del hecho probado tercero y su sustitución por otro del siguiente tenor: 'Que el demandante presenta las siguientes lesiones: Protrusión disco-osteofitaria C5-C6 que contacta con el cordón medular y condiciona estenosis del foramen Hernia discal C6-C7 que estenosa región proximal del agujero de conjunción Hidromielia que comienza en C5-C6 y se extiende hasta D4 Cervicoartrosis Protrusión global L3-L4, L4-L5 Hipertrofia articulaciones interapofisarias a nivel L4-L5 con estenosis del canal medular Hipertrofia facetaría L5-S1 Chiari Tipo I Denervación crónica L5 ambos lados, SI ambos lados y C7 ambos lados.

Coxartrosis derecha con gran geoda acetabular derecha Signos degenerativos rodilla Desviación axial rotuliana externa bilateral Artrosis articulación acromio-clavicular bilateral Tal adición tiene su fundamento en el Informe del Servicio de Neurocirugía del CHUOU de fecha 06.06.18, emitido por la Dra. Caridad (folio 41), y en el Informe del Especialista en Traumatología, Dr.

Maximino , obrante a los folios 42 a 59.

Este último no resulta hábil a los efectos pretendidos, se trata de informe médico privado que ya ha sido valorados en la instancia, por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolo ante la fiabilidad del dictamen oficial ante referido, careciendo así por naturaleza y características de especial fiabilidad y eficacia probatoria en términos del art. 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, para desplazar el criterio judicial fundado en el informe público en el que, insistimos, ha asentado su conclusión el juzgador de instancia.

Por tanto la pretensión se acepta en el sentido de consignar las dolencias diagnosticadas de forma objetiva en los dictámenes especializados de la sanidad pública del folio 41, cuya fuerza probatoria deriva de su rigor científico e imparcialidad respecto de los intereses litigiosos ( TSJ Galicia ss. 21-10-2005, 3-11-2006), sin perjuicio de las facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral atribuye al juez de instancia en materia de valoración probatoria y en cuyo ejercicio configuró el hecho impugnado de acuerdo con el informe del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI). Y así se añaden como dolencias padecidas por la demandante, las que constan al folio 41 vuelto y que son las siguientes:

SEGUNDO: El segundo de los motivos de suplicación, con sede en el art. 193 c), de la Ley Rituaria Laboral, achaca a la resolución recurrida por interpretación errónea y por no aplicación del art 194 de la Ley General de la Seguridad Social por estimar, en esencia, que las dolencias que presenta la actora son constitutivas de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, ya que las mismas le impiden el desarrollo de su profesión u oficio, siendo, tributaria la recurrente de una incapacidad permanente total para su profesión habitual. O en todo caso parcial.

Su patología es 'artorpatia degenerativa de raquis. Con estenosis foraminal y moderada estenosis del canal lumbar. hipertrofia prostática. Protrusión discos C5-C6 y C6-C7. Cervicoartrosis. Protrusión discos L3- L4 L4-L5. Estenosis moderada del canal lumbar L4-L5- Chiari Tipo I. Hidromielia C5-C6' La existencia o no de Invalidez Permanente y su ubicación en uno de los grados legalmente establecidos se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/91 y 53/96; y STS 15/12/98, Ar. 439/99). Por esta razón, los tribunales superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de invalidez permanente en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95, Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 2/04/92, Ar. 2587, y 29/01/93, Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00, Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89, Ar. 1878, 27/11/91, Ar. 8421, y 9/04/92, Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00, Ar. 1068). Y practicado que sea lo anterior, ha de valorar la capacidad residual que las lesiones tenidas como definitivas permiten al afectado.

El cuadro patológico que la recurrente padece, ya descrito, no la incapacita de manera permanente para desarrollar con la debida profesionalidad y el exigible rendimiento su actividad profesional. En efecto, si se ponen en relación las limitaciones orgánicas y funcionales que la patología que padece la actora provoca con los cometidos propios del quehacer profesional, resulta claro que el supuesto litigioso no puede ser incardinado dentro de los previstos en la normativa que se estima infringida, definidora del grado de incapacidad permanente total, ya que sus dolencias tal y como han quedado constatadas en la sentencia de instancia, tanto por su propia naturaleza como por su grado de afectación no inciden en términos de incapacidad permanente para el ejercicio de la profesión del demandante de pudiendo llevarla a cabo con la profesionalidad y el rendimiento precisos al mantener aptitud física al efecto tal y como pone de manifiesto el EVI en su informe.



TERCERO: Y por otra parte, el cuadro patológico que presenta el demandante, no integra la minoración en el rendimiento -treinta y tres por ciento- previsto en el art. 137.3 Ley General de la Seguridad Social, entendido tal porcentaje en forma meramente indicativa y equiparable a la 'disminución sensible' en lo cuantitativo y a la mayor 'penosidad o peligrosidad' en lo cualitativo (así, siguiendo criterio ya marcado por tradicional criterio del extinguido Tribunal Central de Trabajo, lo hemos entendido -entre otras muchas precedentes ocasiones- en las sentencias de 29/06/99 R. 2324/99, 29/06/02 R. 2310/99, 13/06/02 R. 2558/99, 10/01/01 R. 840/98, 10/01/01 R. 1023/98, 26/01/01 R. 5443/99, 20/04/- 01 R. 2850/98, 20/04/-01 R. 3016/98, 20/04/-01 R. 3041/98, 19/07/01 R. 412/99, 19/04/01 R.3636/00, 07/12/01 R. 365/01 y 20/12/01 R. 3713/99), por considerar que esa 'penosidad' o 'disminución sensible' no concurren en el supuesto de autos, pues tiene la movilidad conservada, tanto a nivel lumbar como cervical, no signos radiculares agudos o crónicos a ningún nivel, por lo que la situación patológica que padece, no propicia una disminución en el rendimiento laboral del 33% o más, el propio de la IP Parcial, como ha resuelto la sentencia recurrida, aplicando debidamente el art. 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social, y cuya confirmación por tanto procede. Y al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, desestimatorio de la pretensión deducida en la demanda. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, contra la sentencia de fecha 06/02/19, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Ourense, en autos 826/18, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.