Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2411/2018 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2017 0001058
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002411 /2018 CRS
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000520 /2017
Sobre: INCOMPETENCIA
RECURRENTE/S D/ña Marcelino
GRADUADO/A SOCIAL: IAGO PEREIRO DIAZ
RECURRIDO/S D/ña:
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, RAMON JOAQUIN ALVAREZ MARIAS , RAMON JOAQUIN
ALVAREZ MARIAS , MARTA LOPEZ LOPEZ
PROCURADOR: , , ,
ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS.AS
D MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ
Dª Mª ANTONIA REY EIBE
Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
A CORUÑA, a trece de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002411 /2018, formalizado por el graduado social Iago Pereiro Díaz,
en nombre y representación de Marcelino , contra la sentencia número 19 /2018 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000520 /2017, seguidos
a instancia de Marcelino frente a FOGASA, MODESTO CARRODEGUAS,S.L., MCA SPAIN SL, ADMON
CONCURSAL MODESTO CARRODEGUAS ( María Virtudes ), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/
Sra D/Dª MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Marcelino presentó demanda contra FOGASA, MODESTO CARRODEGUAS,S.L., MCA SPAIN SL, ADMON CONCURSAL MODESTO CARRODEGUAS ( María Virtudes ), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 19 /2018, de fecha veintiséis de enero de dos mil dieciocho , por la que se estimó la excepción de la falta de jurisdicción.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D. Marcelino , afiliado al RETA, realizó tareas para la mercantil Modesto Carrodeguas S.L., en calidad de Interim Manager -Consultor, desde junio de 2016 sobre una relación acordada sin duración específica, habiendo pactado las partes una retribución de 3000 euros/mes más gastos de desplazamiento.



SEGUNDO.- Facturó a esta mercantil por periodo de junio 2016 a mayo de 2017 inclusive por un total de 42.846,40 euros conforme al desglose que figura en el hecho quinto de la demanda, facturas que incluían mensualmente el referido importe fijo de 3000 euros con descripción de serlo por honorarios profesionales del mes correspondiente, así como a partir la de julio los gastos devengados por kilometraje y autopista, incluyendo también la facturación IVA, así como descuento de retenciones por IRPF asumido por el facturante; habiéndole sido abonados por la mercantil Modesto Carrodeguas S.L., en relación a dichas facturas 24.196,20 euros. En su declaración de IRPF correspondiente al ejercicio de 2016 el demandante reflejó rendimientos de actividades económicas en régimen de estimación directa en relación a dos actividades, la primera con referencia al epígrafe IAE 614.2 y a ingresos de explotación de 11.386,60 euros; y la segunda con referencia al grupo de actividad 799 y a ingresos de exploración de 23530,32 euros, cifra esta última coincidente con la suma del importe facturado por el demandante a la mercantil Modesto Carrodeguas S.L., en el periodo de junio a diciembre de 2016 inclusive por los conceptos de honorarios y gastos devengados.

TERCERO.- Habiéndose producido impagos y retrasos en los abonos correspondientes a las facturas giradas por el demandante a Modesto Carrodeguas S.L., el 05/06/2017 remitió un correo electrónico a personal de la mercantil con, entre otro, el siguiente contenido literal: 'Te envío la factura correspondiente al mes de mayo, y los gastos pendientes. Por acuerdo con Carmela , dejo de desplazarme a Cariño y de emitir facturas, hasta nuevo aviso por parte de la empresa. No obstante, estoy a vuestra disposición para cualquier cosa que preciséis. Haré una gestión con Juan Manuel relativo a los embargos sobre los cuales me enviaste documentación. Dejaré de usar el correo electrónico con dominio lajira.es . Si recibo en él algún email, os lo reenviaré.' En perfil en internet del demandante figura que dejó Modesto Carrodeguas en mayo de 2017.

CUARTO.- Durante el periodo de actividad el demandante se ocupó de realizar gestiones para la mercantil Modesto Carrodeguas S.L., que incluyeron, dentro de las tendentes a buscar la viabilidad de ésta, gestiones relativas a negociaciones que hubo entre aquella y la mercantil MCA Spain S.L. Por las mercantiles Modesto Carrodeguas S.L. y MCA Spain S.L., acuerdo denominado como de colaboración productiva y comercial, según el cual ambas partes se comprometían a iniciar una cooperación empresarial destinada a realizar ventas a clientes de ambas mercantiles en la forma y condiciones establecidas mediante las clausulas referidas en dicho acuerdo otorgado en escritura pública de fecha 27/07/2017. En escrito de 29/09/2017 remitido en representación de MCA Spain SL, a Modesto Carrodeguas S.L, se comunicó que la primera dejaba sin efecto el acuerdo inicialmente pactado, emplazando a la segunda entendiendo que de no darse cumplimiento en plazo a lo indicado, el acuerdo quedaría completamente resuelto.

QUINTO.- En fecha 17/07/2017 el demandante presentó demanda en reclamación de reconocimiento de la condición de TRADE, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social núm. dos de Ferrol que continúa en tramité sin resolución definitiva en la instancia en sus autos 521/2017 que se siguen frente a los también aquí demandados.

SEXTO.- El 05/07/2017 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, en virtud de papeleta presentada el 23/05/2017, con el resultado de sin avenencia.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que, resolviendo en los términos del fundamento de derecho único estimando la excepción de la falta de jurisdicción para el enjuiciamiento de la demanda interpuesta por D Marcelino contra MODESTO CARRODEGUAS S.L., su ADMINISTRACIÒN CONCURSAL, MCA SAPIN S.L., y el FOGASA, y dejando imprejuzgadas las cuestiones de fondo, se declara la falta de jurisdicción para conocer de la causa, con la consiguiente absolución en la instancia de los demandados.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora, Marcelino , la sentencia de instancia, que apreciando la incompetencia de la jurisdicción social para conocer del presente litigio desestimó la demanda rectora de los autos dejando impreguzgada la cuestión de fondo, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento de sus pretensiones, para lo cual, con amparo en el art. 193.b) LRJS , insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifiquen los ordinales 2º) Y 3º) proponiendo adicionar un tercer párrafo al ordinal segundo, así como suprimir el ultimo inciso del ordinal tercero, tal y como se indica.

De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados, tal y como se puede apreciar en la SS.TS 4ª de 18/2/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11 ), 4/5/2013 , ( RC 285-11 ) y 5/6/2011,( RC 158/2010 ), que fijan los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos, se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS 14 mayo 2013 -rcud. 285/2011 - o 17 enero 2011 -rec. 75/2010 ); 4º.- Igualmente señala la STS 24 de marzo de 2011 (recurso casación 73/2010 ), que con cita de las sentencias de 5 de noviembre de 2010 (recurso casación 211/2009 ) y 13 de diciembre de 2010 (recurso casación 20/2010 ), que "el error ha de recaer sobre un hecho, lo que excluye de la revisión la redacción de cualesquiera norma de derecho y su exégesis. El propio concepto de hechos probados repele la inclusión en los mismos de las normas jurídicas. El convenio colectivo es una norma jurídica ( artículo 82 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores ), y no un documento sobre el que poder determinar la existencia de un error en la apreciación de la prueba". La aplicación de la doctrina expuesta a las propuestas de revisión conlleva su rechazo toda vez que no se cita documento o pericia alguna con valor de tal y literosuficiencia que evidencia el error del juzgador de instancia, a mayor abundamiento en la adición que se pretende al ordinal segundo resulta que es una proposición valorativa que incluye normas jurídicas que no tienen cabida dentro del relato fáctico, y por último en relación con la supresión que se pretende del ultimo inciso del ordinal tercero, resulta que no existe ningún documento que contradiga la versión judicial pretendiendo el recurrente sustituir la valoración del juzgador de instancia de un documento público así como de diversos documentos, por el criterio propio, en consecuencia se rechazan dichas revisiones fácticas.



SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS , denuncia la infracción por inaplicación de art. 2.d ) y 91.2 de la LRJS , en relación con el art. 217 , 1279 y 1280 del CC , con arts. 11 y 12 de la L. 20/2007 LETA , art. 24 CE y los principios jurídicos que invoca así como la STCo 11/3/2002 , argumentando que concurren los requisitos del contrato de trabajador autónomo dependiente y que es la demandada la que niega la formalización de dicho contrato, incumbiendo a la misma la carga de probar la inexistencia de tal modalidad contractual una vez alegada su existencia por el trabajador.

Es doctrina reiterada la que indica que en el análisis de la cuestión competencial, la Sala goza de autonomía absoluta para valorar todo el material probatorio obrante en los autos quedando obligada a conocer de la cuestión sin someterse a los estrictos límites formales del recurso de Suplicación, no quedando vinculada a las alegaciones de las partes, sino que permite el análisis del total material probatorio existente en autos, tal como tiene sentado de forma reiterada la doctrina de nuestro más Alto Tribunal ( SSTS 23/1/90 y 1/3/90 entre otras), lo cual lleva a sentar las siguientes premisas fácticas: 1.- Se admiten y tiene por reproducido el relato fáctico de la resolución de instancia. 2.- El actor prestaba servicios, según sus propios perfiles en redes sociales, además de para MODESTO CARRODEGUAS SL, para al menos dos empresas de cosméticos, para una empresa de electrónica (f.92 acta notarial de 4/7/17); 3.- El IAE 614.2 se corresponde con la actividad de Comercio al por mayor de productos de perfumería, droguería, higiene y belleza y por tal epígrafe declaró ingresos de explotación por 11.386,60 € en 2016; 4.- El actor ceso en MODESTO CARRODEGUAS SL en mayo de 2017 (doc. n º2 de su prueba y doc. 2 unido al Acta notarial f. 92 de la demandada citada). 5.- El actor percibió de MODESTO CARRODEGUAS SL en el ejercicio de 2016 la suma de 23530 32 €.

Establecidos los anteriores datos, la doctrina y la jurisprudencia vienen señalando como requisito esencial para la existencia de una relación de TRADE la dependencia económica del prestador de servicios del cliente y acreditar tal dependencia económica le corresponde al demandante de conformidad con el art. 217.2 º y 7º LEC por cuanto tal acreditación forma parte del hecho constitutivo de su derecho y por cuanto quien dispone de los medios de prueba adecuados para acreditar los ingresos propios del reclamante es él mismo, él es quien conoce para quien presta servicios y cuanto percibe por los mismos y en el presente caso resulta que el actor en el ejercicio de 2016 en su declaración de IRPF declara un total de ingresos de 34916 92€ por lo que el 75% de dichos ingresos (26187 69 €) que evidenciaría la dependencia económica no lo percibe del demandado MODESTO CARRODEGUAS S.L, por lo que no se cumple con el requisitos de dependencia económica exclusiva que exige el precepto, si además se observa que prestaba servicios para otras empresas ajenas al sector de cosmética y del demandado, debería haber aportado elementos de prueba que acreditasen lo percibido de aquellas otras empresas, lo cual era bastante asumible para el recurrente pues le basta con la solicitud a las mismas de certificación de pagos en la cual constaría, cero pagos de ser el caso o el importe, datos que no aportó a los autos, por lo tanto, siendo dicho requisito constitutivo para la existencia del vínculo contractual de TRADE, así lo determina reiterada jurisprudencia entre otras STS 11 y 12 de julio de 2011 , más recientemente la STS 12/6/2012 determina que son 'los requisitos materiales de la relación jurídica del TRADE' o, como se dice en otras 'requisitos sustantivos del art. 11 LETA ', los que determinan su existencia más que los requisitos puramente formales (contrato y registro) y estos requisitos materiales consisten en la realización personal del trabajo, la dependencia económica exclusiva o cuasi exclusiva del cliente y la ausencia de subordinación jurídica, de los cuales se incumple de forma notoria el requisito de la dependencia económica a la vista de los ingresos declarados y de la prestación de servicios para otras entidades en relación con las cuales la parte recurrente no ha indicado los emolumentos percibidos, en consecuencia, no puede aceptarse la existencia de relación de TRADE.

Por último se ha de señalar que la STS citada de 11/7/2011 expresamente señala sobre el requisitos ( art. 12.2 LETA ) de comunicación de la condición de dependencia que 'Distinto es el caso de la exigencia de comunicación que establece el art. 12.2 LETA , a tenor del cual 'el trabajador autónomo deberá hacer constar expresamente en el contrato su condición de dependiente económicamente respecto del cliente que le contrate, así como las variaciones que se produjeran al respecto'. Esta ya no es una exigencia formal, sino que se relaciona con el necesario conocimiento por el empresario de uno de los presupuestos del contrato: la situación de dependencia económica. Esa situación normalmente sólo será conocida por el trabajador autónomo, pues es él quien tiene la información sobre los clientes para los que presta servicios y sobre los ingresos que percibe de ellos. Por el contrario, sin el conocimiento de ese dato el cliente que concierta un contrato puede estar asumiendo un contrato de trabajo autónomo dependiente cuando en realidad su intención es la de establecer un contrato civil o mercantil de régimen común con un trabajador autónomo ordinario. Por ello, la comunicación de la situación de dependencia es un requisito para la existencia del consentimiento sobre el vínculo contractual que se establece. Hay en este sentido una confusión en la sentencia de contraste cuando señala que el régimen legal previsto para los trabajadores autónomos dependientes carecería de virtualidad, si quedara a voluntad de las partes su aplicación. No es así. La aplicación del régimen legal es, desde luego, obligatoria cuando se dan las condiciones necesarias para ello. Pero la suscripción del contrato no lo es. El trabajador autónomo y su cliente tienen que conocer la naturaleza del contrato que suscriben y el cliente tiene que saber que está contratando un servicio que se presta en una situación de dependencia económica. De ahí que el trabajador tenga la obligación de informar de esta circunstancia o la carga de probar, en su caso, que el cliente la conocía al contratar. Si conociendo esta circunstancia se contrata, el régimen legal será aplicable, aunque trate de excluirse por las partes o a través de las cláusulas del acuerdo pactado. La ley lo que pretende es garantizar el conocimiento del cliente sobre las condiciones en las que contrata', esta comunicación no consta efectuada por el actor a la demandada en ningún momento y, por lo tanto, esta jurisdicción no es competente para conocer del presente litigio pues nos hallamos en presencia de un arrendamiento de servicios común u ordinario siendo la jurisdicción civil la competente para resolver las cuestiones referente a dicha modalidad contractual, todo ello de conformidad con el art. 22 y 25 LOJPJ, a cuya jurisdicción se remite a la parte actora si lo estima oportuno.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por Marcelino contra la sentencia dictada el 26/1/18 por el Juzgado de lo Social Nº 1 de FERROL en autos Nº 520-17 sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDADES contra MODESTO CARRODEGUAS S.L., MCA SPAIN SL, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE MODESTO CARRODEGUAS SL y FOGASA resolución que se mantiene en su integridad.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.