Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2416/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2017 0002232 SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002416 /2018 IP
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000697 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Alicia
ABOGADO/A: MARIA VICTORIA GARRIDO ZALAYA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MINISTERIO FISCAL, AREAS SA
ABOGADO/A: , ROSINA BUSQUETS REVERTE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO/A SR/SRA MAGITRASOS
D/Dª ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
EMILIO FERNANDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002416 /2018, formalizado por el/la D/Dª VICTORIA GARRIDO
ZALAYA, Letrada, en nombre y representación de Alicia , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000697 /2017,
seguidos a instancia de Alicia frente a MINISTERIO FISCAL, AREAS SA, siendo Magistrado-Ponente el/la
Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNANDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Alicia presentó demanda contra MINISTERIO FISCAL, AREAS SA , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha dieciséis de enero de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- La demandante prestaba servicios en la empresa demandada con una antigüedad en nómina de 3-12-2005, con la categoría profesional de camarera, percibiendo un salario bruto mensual de 1.365,41 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, en el centro de trabajo sito en la cafetería de la estación de RENFE de Santiago de Compostela (hecho no controvertido). Segundo.- La actora estuvo anteriormente contratada por la empresa MIGARCO SL, en virtud de un contrato de duración determinada a tiempo completo, de fecha 1-12-2004, para prestar servicios como camarera, incluida en la categoría profesional de ayudante de camarera, por un periodo de 1-12- 2004 a fin de concesión, siendo el objeto del contrato la concesión cafetería RENFE Santiago -atención mesas- (doc. nº 2 del ramo de prueba de la actora).

Tercero.- El contrato suscrito entre RENFE y la entidad MIGARCO SL, para la explotación de la cafetería de la estación de Santiago de Compostela, finalizó el 31 de agosto de 2005, siendo prorrogado por tres meses hasta el 30 de noviembre de 2005, fecha en la que la entidad ARCO DUPLO SA, se hizo cargo de la explotación de la cafetería de la estación de RENFE de Santiago de Compostela (doc. nº 6 del ramo de prueba de la actora, hechos probados). Cuarto.- La empresa ARCO DUPLO SL suscribió con la actora contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción de fecha 3-12- 2005, para prestar servicios como ayudante de camarera con una duración inicial de 3-12-2005 a 2-04-2006, siendo la causa del contrato la que se describe en la clausula sexta del mismo y que se da por reproducida (doc. nº 3 del ramo de prueba de la entidad demandada). Dicho contrato fue prorrogado del 3-4-2006 a 2-11-2006 (doc. nº 4 del ramo de prueba de la actora). Quinto.- En fecha 3-11-2006 se transformó el anterior contrato en indefinido (doc. nº 4 de la actora y doc. nº 5 del ramo de prueba de la entidad demanda). Sexto.- En sentencia dictada en autos de despido seguido a instancias de la actora y otro compañero siendo demandadas las entidades MIGRACO SL, y ARCO DUPLO SA, autos nº 4, acumulado 5/2006 seguidos en el Juzgado de lo Social nº 1 de esta localidad, se desestiman las demandas, absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra (doc. nº 6 del ramo de prueba de la actora, cuyo contenido se da por reproducido). Séptimo.- Por medio de escrito de fecha 11-08-2017, recibido ese mismo día por la actora, firmado, 'no conforme', la empresa AREAS SA, le comunica la extinción de su relación laboral por despido disciplinario con efectos a 11 de agosto de 2017 por hechos que la empresa califica de graves y culpables, como una falta muy grave de trasgresión de la buena fe contractual y abuso de l confianza en el desempeño del trabajo, recogido en el art.

54.2 a) del ET en relación con el deber laboral básico contenido en el art. 5.a) de la misma norma estatutaria y en el art. 20.2 de la propia norma legal que impone a los dos sujetos del contrato de trabajo el sometimiento a sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe, exigible siempre de manera cualificada a quien tiene depositada la confianza de la empresa; así como de robo, hurto o malversación cometidos en el ámbito de la empresa y expresamente tipificada como falta muy grave en el art. 40.2 y 4 del V Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de la Hostelería (doc. nº 6 del ramo de prueba de la demandada, además de obrar unida a la demanda, carta de despido cuyo contenido se da íntegramente por reproducido). Octavo.- El 10 de agosto de 2017, la empresa puso en conocimiento de la Delegada de Personal de Santiago RENFE que se iba a proceder al despido de Dª Alicia (doc. nº 7). Noveno.- El 11 de agosto de 2017 la actora fue dada de baja en la empresa demandada (doc. nº 9). Décimo.- La trabajadora, como el resto de sus compañeros, recibió el 23-05-2016 la normativa básica de caja, doc. nº 13 del ramo de prueba de la demandada cuyo contenido se da por reproducido, en la que entre otros extremos se hace constar que el consumo interno debe ser registrado en el momento de su realización y deberá incluir todos los productos consumidos. Se emitirá el ticket y se procederá a su firma en el momento del consumo, nunca posteriormente. El ticket se deberá adjuntar, firmado y con el nombre del firmante legible, en el sobre de créditos. Undécimo.- Los trabajadores, desayunan, o comen según su turno en el centro de trabajo, está permitido el consumo interno según la normativa entregada a los trabajadores y en la forma descrita en el doc. nº 13, no está permitido llevarse comida o bebida a casa y está prohibido el consumo de bebidas alcohólicas. También se realiza un control de mermas, donde se hacen constar todas las altas abolladas, caducadas o productos que no se pueden poner a la venta por cualquier circunstancia (declaraciones testificales). Duodécimo.- En el centro de trabajo de la actora, se detecto por parte de la jefa de turno Dª Loreto , que faltaban suministro en el almacén, en concreto que alguien se estaba llevando cervezas en lata, hecho que puso en conocimiento del gerente del centro, Sr. Simón , el 15 de mayo de 2017. El 22 de mayo entrando la Sra. Loreto en el turno de mañana advierte que faltaban dos latas de cerveza del almacén, estando en el turno de tarde del día anterior la actora y Covadonga , ocurriendo lo mismo al día siguiente. Hecho que se advierte de nuevo el 25 de mayo. El 29 de mayo, la Sra. Loreto y el Sr. Simón deciden comenzar un seguimiento a fin de averiguar de forma fehaciente que trabajador es el que está realizando tales actuaciones, lo cual se le comunica a la Delegada de Personal del Centro Sra. Estela , quien los días en que estaba de turno y no se encontraba el gerente efectuó ella misma el seguimiento. Este consistía en recontar las latas de cerveza del almacén e incluso hacer fotografías una vez finalizado el turno de la actora y de su compañera Alicia , cuando las mismas se encontraban en el vestuario, y tras marcharse Covadonga del lugar de trabajo, se efectuaba un nuevo recuento, no existiendo alteración alguna y cuando se marchaba Alicia , se llevaba a cabo un nuevo recuento, advirtiendo que faltaban latas de cerveza. Este seguimiento se llevo a cabo durante varios días desde el 29 de mayo, hasta que el 29 de junio, el Gerente le comunica a la delegada de Personal que va a esperar a que Alicia finalice el turno de mañana y que la va a esperar y revisar su bolso si es necesario a fin de comprobar que se está llevando las latas de cerveza.

Ese día se efectúa de nuevo la comprobación por parte del gerente en el almacén, quien además estaba haciendo inventario, primero cuando se marcha Covadonga , no faltando ninguna lata de cerveza y luego cuando se marcha Alicia , faltando dos latas de cerveza, por lo que a la salida del centro, el Gerente llama a Alicia , se marchan a un lugar fuera del público y le pide junto con la delegada de personal que les abriera el bolso, lo que hace sin problema comprobando que lleva dos latas de cerveza, lo cual admite confirmando que las ha cogido del almacén. La reacción de Alicia fue ofrecerse a pagar esas latas, y todas las demás, acercándose hacia la barra, fuera de su turno, pidiéndole el gerente que no hiciera nada que ya estaba hecho, cogiendo también un Nestea y una fruta al marcharse, diciéndoles que si querían también se las pagaba.

Tras lo sucedido el gerente se lo comunica al supervisor de zona Sr. Epifanio , redactando un informe de lo sucedido (doc. nº 11, 12, 14 en relación con las declaraciones testificales del propio Sr. Simón , la Sra. Loreto y el Sr. Epifanio ). Decimotercero.- Los turnos en el centro de trabajo son de mañana de 6:30 a 14:30 y de tarde de 14:30 a 10:30, la actora coincide con Covadonga en turno de mañana o de tarde, según cuadrante y la delegada de personal es la cocinera y su turno es de 80:00 a 16:00 horas (declaraciones testificales, vid cuadrantes aportados por ambas partes doc. nº 8 de la actora y nº 10 de la demandada). Decimocuarto.- El Sr. Jacobo , prestaba servicios para la demandada en la cafetería de RENFE de Santiago, como ayudante de encargado y camarero, siendo su hermano el encargado, no prestando servicios para la demanda desde antes del mes de mayo el año 2016, ni él ni su hermano (declaración testifical, Sr. Epifanio , Sra. Loreto y el propio Sr. Jacobo ). Decimoquinto.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegada de personal ni miembro de comité de empresa ni representante sindical (hecho no controvertido).

Decimosexto.- Es de aplicación el convenio colectivo del sector de Hostelería de la provincia de A Coruña (hecho no controvertido). Decimoséptimo.- La actora instó acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta presentada el día 7-09-2017 en reclamación de despido, que se celebró el 26-09-2017, finalizando con el resultado de sin avenencia (consta unida certificación del acta de conciliación a la demanda).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Dª Alicia , contra la entidad AREAS SA, y debo absolver y absuelvo a la demanda de las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Alicia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 4 de julio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de enero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada y absuelve a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, interponiendo recurso de suplicación e interesando que se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se estime la demanda interpuesta por la actora en los términos expuestos, declarando la improcedencia del despido con las consecuencias legales que de tal declaración se deriven.



SEGUNDO.- Para ello, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente de los hechos probados décimo y duodécimo En cuanto al décimo, postula su supresión, por no guardar relación con lo que es objeto de debate, no haciéndose referencia alguna en la carta de despido a la normativa citada y no mencionándose en la misma que su incumplimiento constituya causa de despido, adoleciendo la sentencia, por tanto, de incongruencia al extralimitarse añadiendo al objeto del debate cuestiones que no constan planteadas en la carta de despido, lo que viene a vulnerar el artículo 218 de la LEC y el artículo 24 de la Constitución Española .

En cuanto al duodécimo, peticiona que se realicen dos adiciones al texto del mismo y que quede así redactado: 'En el centro de trabajo de la actora, se detecto por parte de la jefa de turno Dª Loreto , que faltaban suministro en el almacén, en concreto que alguien se estaba llevando cervezas en lata, hecho que puso en conocimiento del gerente del centro, Sr. Simón , el 15 de mayo de 2017. El 22 de mayo entrando la Sra.

Loreto en el turno de mañana advierte que faltaban dos latas de cerveza del almacén, estando en el turno de tarde del día anterior la actora y Covadonga , ocurriendo lo mismo al día siguiente. Hecho que se advierte de nuevo el 25 de mayo. El 29 de mayo, la Sra. Loreto y el Sr. Simón deciden comenzar un seguimiento a fin de averiguar de forma fehaciente que trabajador es el que está realizando tales actuaciones, lo cual se le comunica a la Delegada de Personal del Centro Sra. Estela , quien los días en que estaba de turno y no se encontraba el gerente efectuó ella misma el seguimiento. Este consistía en recontar las latas de cerveza del almacén e incluso hacer fotografías una vez finalizado el turno de la actora y de su compañera Alicia , cuando las mismas se encontraban en el vestuario, y tras marcharse Covadonga del lugar de trabajo, se efectuaba un nuevo recuento, no existiendo alteración alguna y cuando se marchaba Alicia , se llevaba a cabo un nuevo recuento, advirtiendo que faltaban latas de cerveza. Este seguimiento se llevo a cabo durante varios días desde el 29 de mayo, hasta que el 29 de junio, el Gerente le comunica a la delegada de Personal que va a esperar a que Alicia finalice el turno de mañana y que la va a esperar y revisar su bolso si es necesario a fin de comprobar que se está llevando las latas de cerveza. Ese día se efectúa de nuevo la comprobación por parte del gerente en el almacén, quien además estaba haciendo inventario, primero cuando se marcha Covadonga , no faltando ninguna lata de cerveza y luego cuando se marcha Alicia , faltando dos latas de cerveza, por lo que a la salida del centro, el Gerente llama a Alicia , se marchan a un lugar fuera del público y le pide junto con la delegada de personal que les abriera el bolso, lo que hace sin problema comprobando que lleva dos latas de cerveza, lo cual admite confirmando que las ha cogido del almacén. La reacción de Alicia fue ofrecerse a pagar esas latas, y todas las demás, acercándose hacia la barra, fuera de su turno, pidiéndole el gerente que no hiciera nada que ya estaba hecho, cogiendo también un Nestea y una fruta al marcharse, diciéndoles que si querían también se las pagaba. Tras lo sucedido el gerente se lo comunica al supervisor de zona Sr. Epifanio , redactando un informe de lo sucedido (doc. nº 11, 12, 14 en relación con las declaraciones testificales del propio Sr. Simón , la Sra. Loreto y el Sr. Epifanio ) ', con base en los documentos obrantes a los folios 92, 93, 95 y 11 de autos.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez 'a quo'.

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir 'documento' en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En base a esta doctrina, no puede aceptarse la solicitada supresión del hecho probado décimo, pues, además de que no se basa en documento o pericia, no añade al debate, contrariamente a lo que sustenta la parte recurrente, cuestiones que no constan en la carta de despido, antes bien, se hace constar dicho extremo, que no es un hecho imputable a la actora, sino una norma básica de caja de la demandada, a los efectos de poder valorar si la actuación imputada a la actora y considerada acreditada, puede estar amparada o no por normas internas, referidas al consumo de productos por los trabajadores de la empresa.

Tampoco puede accederse a la primera modificación del hecho probado duodécimo, toda vez que el hecho de que en parte de la jornada de trabajo de los días 22, 23 y 25, en los que la recurrente y otra trabajadora, llamada Covadonga , en turno de tarde, coincidieran con al representante de los trabajadores Sra. Estela , concretamente de 14:30 a 16 horas, ya se extrae de la lectura conjunta de los hechos decimo segundo y décimo tercero, por lo que no es precisa concreción ni mutación alguna en el contenido del hecho probado decimo segundo. Tampoco puede aceptarse la segunda modificación de dicho hecho, pues si bien es cierto que un primer seguimiento, tal cual se extrae de la documentación invocada y la propia carta de despido, se realizó entre el 29 de mayo y el 2 de junio, también es cierto que la comunicación a la representante de personal de que se va a esperar a la actora y revisar su bolso si es necesario, a fin de comprobar si se está llevando cerveza, se realiza no el 2 de junio, sino el 29 de junio, tal y como se señala en la redacción dada por la jueza a quo, siendo también en esta última fecha cuando se pide a la actora que abra el bolso.



TERCERO.- Finalmente, en el segundo de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , señala la parte que se ha producido la infracción de los artículos 24.1 de la Constitución Española y 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; 54.1 y 2.d ), 55.4 y 58.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores ; el artículo 41.1.b) del Acuerdo Laboral de ámbito estatal de hostelería y de la Jurisprudencia al respecto, citando, a lo largo del texto del motivo del recurso, diversas sentencias del Tribunal Supremo y de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, argumentando, en síntesis, que la sentencia adolece de incongruencia, al extralimitarse añadiendo al objeto del debate cuestiones que no constan planteadas en la carta de despido, como es la Normativa del Centro; que no existe prueba de que la actora se apropiara de latas de cerveza de forma continuada, siendo tan sólo sospechas; y que, en cualquier caso, lo acreditado, teniendo en cuenta los antecedentes de la actora, su antigüedad y la aplicación del principio de proporcionalidad, nunca tendría entidad suficiente como para justificar la imposición de una sanción tan grave como la del despido.

Debe señalarse, en primer lugar, que la denuncia realizada de la infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española y del artículo 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , está defectuosamente formulada al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , motivo reservado a la infracción de normas sustantivas y/ de la jurisprudencia, no de normas procesales, en relación con normas constitucionales, denuncia que deber realizarse por la vía establecida en el artículo 193.a), motivo referido a la infracción de normas procesales y/o garantías del procedimiento que hayan causado indefensión, por lo que, con independencia de que la parte no inste en el suplico del recurso la declaración de nulidad de la sentencia, debe reconducirse al citado motivo.

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que: 'Las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate'.

Por su parte, el Tribunal Constitucional, en diversas Sentencias, siendo fiel reflejo de las mismas la de 15-4-1996 , ha establecido que: 'Es doctrina reiterada de este Tribunal que la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquellas, concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836), tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de la tutela judicial que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción'. Finalmente, el Tribunal Supremo, en sentencias de 1-12-98 (RJ 1999, 435 ) y 5-06-2000 (RJ 2000, 5900) , entre otras, viene manteniendo que dicha obligación 'debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial', lo que implica, 'que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes'.

De la doctrina judicial pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia: a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) Incongruencia 'extra petitum', cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.

d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes, siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el T.C. en su Sentencia 124/2.000 (RTC 2000, 124) , en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce 'cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.' En cualquier caso, como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional 14/1.991, de 28 de enero (RTC 1991, 14) : 'La obligación de motivar las Sentencias que el art. 120.3 CE impone a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial protegido por el art. 24.1 de la propia CE , conduce a integrar en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, del enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación. La motivación de las Sentencias es, por consiguiente, una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley y el derecho constitucional del justiciable a exigirla, encuentra su fundamento, por otro lado coincidente con el interés general de la comunidad, en que el conocimiento de las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones constituye instrumento, igualmente necesario, para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que proceden y, en último término, a oponerse a decisiones arbitrarias que resulten lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce la CE'.

Debe recordarse, además, que tanto el Tribunal Supremo - sentencias de 29 de junio de 1991 (RJ 1991, 6828 ) y 4 de noviembre de 1997 -, como el Tribunal Constitucional -Sentencias 14/85 y 39/93 (RTC 1993, 39) - han considerado - a fin de evitar una generalización de las doctrinas de incongruencia- una aplicación restrictiva de la misma, que se manifiesta en la idea de dispensar a la sentencia de 'responder detalladamente' a todas las alegaciones y contralegaciones de los litigantes, considerándose como suficientemente motivadas las resoluciones judiciales sustentadas en argumentos que permitan conocer cuáles han sido los criterios en los que se fundamente la decisión adoptada, sin que pueda hablarse de un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial.

Aplicando el cuerpo de doctrina judicial antes señalado al presente caso no se observa, a criterio de esta Sala, la denunciada incongruencia causante de indefensión, pues lo único que la jueza a quo ha hecho, es: 1º Introducir en el relato fáctico la referencia a la entrega a la actora y al resto de sus compañeros, las normas de la empresa, en cuanto a consumo interno y la normativa básica de caja, no habiéndose aceptado la supresión solicitada, pues como se ha argumentado, dichas cuestiones, que no constan en la carta de despido, no son hechos imputables a la actora, sino una norma básica de caja de la demandada, a los efectos de poder valorar si la actuación imputada a la trabajadora y considerada acreditada, puede estar amparada o no por normas internas, referidas al consumo de productos por los trabajadores de la empresa.

2º Valorar la conducta de la trabajadora no sólo a la luz de normas legales, reglamentarias y/o convencionales, sino de las propias normativas internas de la empresa, notificadas y conocidas por la trabajadora, a los efectos de valorar la existencia o no de circunstancias que pudieran amparar su actuación o degradar la gravedad de la conducta, a los efectos de la imposición de una sanción.

En consecuencia, la jueza a quo no ha vulnerado la prohibición de tener en cuenta y valorar conductas o actuaciones no imputadas en la carta de despido, ni ha incurrido en ningún tipo de incongruencia.



CUARTO.- En cuanto a la infracción de normas sustantivas, convencionales, jurisprudencia y doctrina judicial, debe señalarse, en primer lugar, que las sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, no tienen la consideración de jurisprudencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil , por lo que no pueden servir de base y fundamento a la interposición del recurso de suplicación por el motivo contemplado en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , reservado a la denuncia de infracción de normas sustantivas y/ de la jurisprudencia.

Fijada la anterior cuestión, el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores enumera, entre los incumplimientos contractuales del trabajador, que, cuando son graves y culpables, pueden ser sancionados con el despido, la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

La transgresión de la buena fe contractual imputada es un concepto abierto al mundo de las valoraciones sociales, con cuya introducción se ha buscado la incorporación al ordenamiento jurídico de un factor de flexibilización, capaz de adaptar la norma a las nuevas circunstancias y valores de la sociedad. Por ello, a la hora de decidir sobre el contenido de mandatos como la buena fe, ha de partirse, en primer término, de la totalidad de las representaciones de valor fijadas en la Constitución que la sociedad ha alcanzado en un determinado momento de su desarrollo cultural ( Sentencia del Tribunal Constitucional 192/2003, de 27/ Octubre ). Aparte de que está sujeto a la apreciación de los Tribunales de instancia ( Sentencias del Tribunal Supremo -Sala 1ª- de 30 de marzo de 1988 y 9 de octubre de 1993 ), siquiera (Sentencia del Tribunal Supremo -Sala 1ª- de 5 de julio de 1990 ) no obsta para considerarla a la vez concepto jurídico deducido libremente por el Tribunal valorando los hechos que le sirvieron de origen, dentro de los acreditados que a ella se refieran ( Sentencia del Tribunal Supremo -Sala 1ª- de 4 de noviembre de 1994 ). La buena fe que debe inspirar la conducta de toda persona en el ejercicio de sus derechos y obligaciones se contempla no sólo en el ordenamiento jurídico común ( artículo 7.1 del Código Civil ), sino también en el ordenamiento jurídico laboral, por ser consustancial al contrato de trabajo - artículo 20.2 del Estatuto de los Trabajadores ) - y de observancia obligada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones laborales - artículo 5.a) del Estatuto de los Trabajadores - ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1985 y 24 de octubre de 1989 ).

No obstante, no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por ser grave y culpable 'suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1986 y de 4 de marzo de 1991 ), lo que nos llevará a la necesaria graduación de las conductas a la que haremos referencia a continuación. Aunque, por otro lado, para que se produzca la transgresión de la buena fe contractual solamente se precisa la existencia de una relación laboral, la violación de los deberes de fidelidad y que el trabajador actúe con conocimiento de su conducta vulneradora, aunque no exija la concurrencia de un dolo específico, al conformarse el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores , con un incumplimiento grave y culpable ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1984 , 11 de septiembre de 1986 , 21 de julio de 1988 y 24 de enero de 1990 ).

Por su parte, el artículo 40.4 del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, establece que se considerará como falta muy grave el robo, hurto o malversación cometidos en el ámbito de la empresa.

Queda debidamente acreditado, a través de los inmodificados hechos probados duodécimo y decimo tercero de la sentencia de instancia que, habiéndose detectado por la jefa de turno Dña. Loreto , la falta de latas de cerveza en el almacén, puso en conocimiento del Gerente del centro dicho extremo, el 15 de mayo de 2017 y se comprobó, concretamente los días 22, 23 y 25 de mayo de 2017 la falta, cada uno de dichos días, de dos latas de cerveza del almacén, cuando el día anterior habían estado en turno de tarde la actora y otra trabajadora, llamada Covadonga , además de coincidir parcialmente en dicho turno la delegada de personal Sra. Estela , por lo que el día 29 de mayo decidieron la Sra. Loreto y el Sr. Simón comenzar un seguimiento a fin de averiguar que concreto trabajador estaba realizando dicha actuación, lo que se participó a la Delegada de Personal, que participó en el seguimiento los días que estaba de turno y no estaba el Gerente.

En el citado seguimiento, realizado en diversos días entre el 29 de mayo y el 29 de junio, se contaban las latas de cervezas existentes en el almacén antes de finalizar el turno de la actora y su compañera Covadonga , y se comprobó que, tras la marcha de Covadonga del centro de trabajo, no faltaba ninguna lata y que, tras la marcha, en momento posterior en el tiempo, de la actora, faltaban latas.

Por ello, el día 29 de junio de 2017, el Sr. Gerente comunicó a la Delegada de Personal que iba a esperar a la actora recurrente y a revisar su bolso, si fuera necesario, al finalizar su turno, para comprobar si se estaba llevando latas de cerveza, volviendo a realizar previamente las labores de recuento antes mencionadas, comprobándose que, tras marcharse Covadonga , no faltaba ninguna lata, y que antes de salir la actora faltaban dos, por lo que se procedió a llamar a la actora y fuera de lugar en donde existiera público, se la invitó, en presencia de la delegada de personal, a abrir el bolso, comprobando que llevaba dos latas de cerveza y reconociendo que las había cogido del almacén, ofreciéndose a pagar las mismas y cogiendo en ese acto un Nestea y un vaso de fruta y preguntando si quería que también le pagara esto último.

Es evidente que, de los hechos descritos, se extrae que la invitación a que la actora abriera su bolso y mostrara su contenido no obedece a un capricho o conducta abusiva por parte del Sr. Gerente, sino a la certeza de que faltaban latas de cerveza y una sospecha fundada de que era la actora la trabajadora que se estaba apoderando de las mismas, habiéndose realizado con escrupuloso respeto a la persona, al invitársela, antes de requerirla para que abriera el bolso, a desplazarse a un espacio sin presencia de público y en presencia de la Delegada de Personal.

El hallazgo de las cervezas en el bolso, confirma las fundadas sospechas, tras los recuentos realizados en la forma antes indicada, de que era la actora quien se estaba apropiando de los botes que faltaban en el almacén, sin que el ofrecimiento de la actora, tras ser sorprendida con dos cervezas en el bolso, de abonar su importe, sirva para degradar su conducta, ya que era conocedora de la normativa interna de empresa, en cuanto a consumo de productos, en los términos señalados en los hechos probados décimo y undécimo, es decir, que estaba prohibido el consumo de alcohol en tiempo de trabajo y autorizado el consumo interno de otros productos, debiendo ser registrado en el momento de su realización, incluyendo todos los productos, emitiéndose el correspondiente ticket y procediéndose a su firma en el mismo momento, adjuntándose, firmado y con el nombre del firmante legible, en el sobre de créditos, estando prohibido llevarse comida o bebida a casa.

En consecuencia, no existe duda alguna de que la conducta de la actora no estaba amparada en norma interna de la empresa que permitiera o, al menos, tolerara, que los trabajadores se llevaran cualquier tipo de producto del centro de trabajo, ni se puede reducir su responsabilidad, pues, una vez sorprendida ofrece pagar el importe de las dos latas y coge otros dos productos, preguntando si los tiene que pagar, por lo que debe concluirse, como lo ha hecho la jueza a quo, que la actuación de la actora revelas por sí misma un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones profesionales, que supone: a) engaño a su empresario, desde el momento en que se aprovecha del acceso a los productos para sustraerlos; b) beneficio propio, cual es la apropiación de los mismos; c) perjuicio para la empresa, no sólo concretada en la pérdida económica derivada del valor de los mismos, sino también como consecuencia del tiempo que ésta ha tenido que dedicar a esclarecer lo sucedido y los medios que ha tenido que utilizar para ello.

La naturaleza y características de este ilícito proceder, suponen una infracción clara e indudable del deber de lealtad laboral, que justifica la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo con base en el citado artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , porque infringe los postulados éticos y culturalmente aceptados, tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1990 y no se enerva por la antigüedad o la ausencia de sanciones anteriores, pues incluso la falta adquiere mayor entidad al tratarse de persona con larga vinculación con el empleador - sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 de mayo de 1991 y de esta Sala de 8 de noviembre de 1991- y sin que pueda apreciarse que el moderado importe de las sustracciones efectuadas desvirtúe la conducta de la trabajadora, pues la empresa no está obligada a mantener una relación laboral con quien, despreciando la confianza en ella depositada, se permite apropiarse de productos, con independencia de su valor, conducta no sólo incardinable en el precepto legal antes señalado, sino también, como falta muy grave, en el antes citado artículo 40.4 del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, pudiendo ser sancionada por la empresa, como establece el artículo 41.1c) de esta último texto convencional, con despido disciplinario, como ha ocurrido En consecuencia procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DÑA. VICTORIA GARRIDO ZALAYA, en nombre y representación de DÑA. Alicia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Dos de los de Santiago de Compostela, en fecha dieciséis de enero de dos mil dieciocho , en autos seguidos a instancias de la RECURRENTE frente a la EMPRESA ÁREAS S.A.U., sobre DESPIDO, en los que ha sido citado el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.