Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2419/2018 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0004346
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002419 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000858 /2015
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Sofía
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MARIA TERESA
PARDIÑAS OUSINDE
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
ILMA. SRA. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES
En A CORUÑA, a once de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002419 /2018, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el
procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000858 /2015, seguidos a instancia de Sofía frente al INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo
Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Sofía presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha veintisiete de febrero de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO.- La demandante Dª Sofía solicitó en fecha 2 de junio de 2015 prestación a favor de familiares, que le fue denegada a medio de resolución de fecha 4 de junio de 2015 por no haber convivido con el causante en los dos años anteriores a su fallecimiento (1/2/2011), según lo dispuesto en el art. 176.2a) de la LGSS.



SEGUNDO.- Contra la citada resolución se interpuso por la actora reclamación previa administrativa, que fue desestimada a medio de resolución de fecha 30 de julio de 2015.



TERCERO.- El padre de la actora D. Demetrio residió con la actora Dª Sofía domicilio sito en AVENIDA000 núm. NUM000 NUM001 al menos desde el 2001 hasta el 22 de noviembre de 2007. El día 23 de noviembre de 2007 ingresó en la Residencia Asistida de Mayores de Oleiros donde permaneció hasta su fallecimiento en fecha 1 de febrero de 2011.



CUARTO.- La actora visitaba a su padre en la citada residencia con regularidad y se ocupaba de cubrir las necesidades que presentaba su padre, colaborando en todo momento con el personal del centro, y se ocupaba de atender a su padre en tareas de atención personal tales como corte de pelo y afeitado.



QUINTO.- Asimismo consta que D Sofía está divorciada a medio de sentencia de fecha 3 de noviembre de 2000, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de A Coruña, que devino firme por Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 22 de abril de 2002, que revoca parcialmente la dictada en primera instancia en el sentido de establecer a su favor una pensión compensatoria de 300 euros.



SEXTO.- Se agotó la vía administrativa previa.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: FALLO' Que, debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Sofía , asistida por la Letrada Dª. María Teresa Pardiñas Ousinde, contra la Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, ambos representados y asistidos por la Letrada Dª Belén Guerra Díaz, y en consecuencia, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir la prestación a favor de familiares, debiendo las entidades demandada estar y pasar por dicha declaración, proceder al abono de la citada prestación en la cuantía, forma y efectos reglamentarios.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27/06/2018.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda y declara el derecho de la actora a percibir la prestación en favor de familiares, recurre en suplicación la entidad gestora demandada INSS, denunciando un único motivo, en sede jurídica y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS, infracción por interpretación errónea del art 176 de la LGSS en relación con el art 22,1,1e) de la Orden de 13 de febrero de 1967. Sostiene la recurrente que el único requisito con el que existe discrepancia entre el INSS y la parte actora es el relativo a si existe una convivencia con dos años de antelación entre la actora y su padre quien falleció el 1 de febrero de 2011, por cuanto que éste estuvo ingresado desde el 23-11-2007 en la Residencia Asistida para Mayores de Oleiros. Y si bien es cierto que visitaba a su padre con regularidad colaborando a su cuidado, ello responde a juicio de la recurrente a unas adecuadas relaciones paterno filiales, más que a una situación incardinable en el art 176 de la LGSS, que le hagan merecedora de la pensión reconocida en la resolución impugnada.



SEGUNDO.- Así las cosas, a tenor del contenido del recurso, la Sala ha de centrar su atención en el examen de la concurrencia del requisito en el que versa la controversia jurídica, de conformidad con el inalterado por no combatido relato fáctico de la sentencia de instancia y que a juicio de la entidad gestora demandada, la actora no tiene derecho a la prestación solicitada.

Y en relación con dicho requisito esto es, convivencia con la causante con una antelación mínima de dos años, resulta acreditado que el actor vivió con su hija la ahora demandante en el domicilio de ésta, sito en la Avda Picaso NUM000 , NUM001 NUM002 , al menos desde 2001 hasta el 22 de noviembre de 2007. El día 23 de noviembre de 2007 ingresó en la residencia asistida de mayores de Oleiros donde permaneció hasta su fallecimiento en fecha 1 de febrero de 2011. Y 2º) 'La actora visitaba a su padre en la citada residencia con regularidad y se ocupaba de cubrir las necesidades que presentaba su padre, colaborando en todo momento con el personal del centro, y se ocupaba de atender a su padre en tareas de atención personal tales como corte de pelo y afeitado'.

Y a la vista de lo expuesto como ya ha resuelto esta sala en sentencia TSJ Galicia 30-6-17, que recoge la resolución impugnada con referencia a otra anterior de 27 de enero de 2012, tras realizar un análisis de la exigencia que recoge el art 176, 2 de la LGSS señala que 'Como señala la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 1233/2006 Cantabria (Sala de lo Social Jurisprudencia citada STSJ, Sala de lo Social, Cantabria, Sección 1ª, 27-12- 2006 (rec. 1079/2006 ), Sección 1), de 27 diciembre Recurso de Suplicación núm. 1079/2006 . (AS 2007822) la finalidad perseguida por las pensiones a favor de familiares no es compensar una pérdida de ganancia, sino 'cubrir una situación de cualificada necesidad en razón a la pérdida del... causante de la prestación, cuyos ingresos venían a constituir el sustento de la familia' ( STS de 24-2-1995 [RJ 19952557]), o, en palabras del Tribunal constitucional ( STC 3/1993, de 14 de eneroJurisprudencia citadaSTC, Pleno, 14-01-1993 ( STC 3/1993 ) [RTC 19933]) 'los requisitos para acceder a esta prestación ponderan exclusivamente la situación del pariente sobreviviente, asimilándose a una renta de subsistencia conectada con la obligación impuesta a los poderes públicos por el art. 41 de la Constitución española (RCL 19782836) de mantener un régimen público de Seguridad Social que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes en situaciones de necesidad, siendo en este sentido una específica manifestación de la garantía institucional de la Seguridad Social, que permite asegurar una cierta protección ante situaciones objetivas de necesidad'.

Es a partir de esta consideración, que aproxima las prestaciones a favor de familiares a un concepto asistencial de la protección, y la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo (SSTCT de 29 febrero 1988, 14 de julio 1987 y 17 mayo 1983) vino considerando que el requisito de convivencia no podía exigirse en un sentido literal y estricto de cohabitación física y material; pues más que a la materialidad de la permanencia bajo el mismo techo, ha de atenderse al nexo de ayuda, socorro, colaboración material y espiritual, o dicho de otra forma, en el sentido de permanencia de la relación personal, directa y frecuente.

En este sentido se manifiesta asimismo la jurisprudencia ( SSTS de 9 de febrero de 1971 , 4 de abril de 1974 y 20 de marzo de 1985 [RJ 19851356]) cuando advierte que el requisito de convivencia no debe entenderse en el mero sentido literal de la palabra, sino con un criterio más amplio en razón de supuestos excepcionales impuestos por circunstancias transitorias. El criterio, en fin, ha resultado acogida en suplicación ( STSJ de Castilla y León/Valladolid de 19 de septiembre 1995 [AS 19953256]; STSJ de Cataluña de 6 de marzo de 2000 , STSJ Cantabria de 5 de marzo de 2003 [JUR 2003199487], STSJ de Cast-La Mancha Sala de lo Social, S 6-2-2003 [AS 20032164] o STSJ de Galicia de 27 de mayo de 1999 [AS 19991294]), en esta última sentencia razona el juzgador que 'más que la convivencia en sentido físico, ha de tomarse el asistencial, esto es, de contribución al sustento familiar, que aquí habría de traducirse en el acreditado y efectivo auxilio personal al cuidado de la causante, persona mayor discapacitada'.

En el supuesto concreto de autos, se acredita que el actor... convivió siempre con su madre... a quien cuidó hasta el 13 de junio de 2006, en que fue ingresado en la Residencia de la Tercera edad... donde falleció el día 2 de setiembre de 2007. Solicitó en fecha 23 de octubre de 2007 pensión a favor de familiares, que le fue denegado por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 28 de febrero de 2008, por no reunir el requisito de convivencia con la causante al menos dos años con antelación al fallecimiento de la causante.

La Sentencia de instancia consideró que acreditado que la madre del actor ingresó en el Centro Gerontológico Euxa de Vigo en fecha 13 de junio de 2006 y que falleció en dicha Residencia el día 2 de setiembre de 2007 con 95 años de edad, teniendo en cuenta que dicho ingreso se produjo porque por lo avanzado de la edad de su madre, el actor no estaba en condiciones de cuidarla dignamente, llevando a cabo una interpretación humanizadora y flexible del requisito señalado por el citado artículo, y teniendo en cuenta que el actor convivió con su madre, cuidándola y a sus expensas, por carecer de ingresos hasta el 13 de junio de 2006, el periodo comprendido entre la citada fecha y la fecha de su fallecimiento debe ser puesto entre paréntesis, al efecto de computar el plazo legal debido, cumpliendo así el actor todos los requisitos exigidos por el Artículo 176 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social para lucrar la pensión debatida, que debe concedérsele en cuantía y efectos reglamentarios.'

TERCERO.- Pues bien, ese mismo criterio ha de ser aplicado al caso de autos, como ya hizo la magistrada de instancia en los término relatados destacando que el actor convivió con su hija y si bien ingresó en una residencia dicho ingreso fue por motivos de salud así como a tal efecto se señala en la fundamentación jurídica de la resolución impugnada con datos de evidente valor factico, el causante de 98 años de edad padecía un deterioro cognitivo moderado-severo, que le ocasionaba episodios de alteración conductual (agresividad) cardiopatía isquémica, enfermedad de Pager, accidente isquémico transitorio (julio de 2007) e incontinencia de esfínteres, además de otras patologías. Y la actora continuó visitando a su padre en la residencia con regularidad y se ocupaba de cubrir las necesidades que presentaba su padre, colaborando en todo momento con el personal del centro, y se ocupaba de atender a su padre en tareas de atención personal tales como corte de pelo y afeitado (HP 2º) y el periodo de ingreso en la residencia fue muy inferior al período de convivencia previo.

Todo ello nos lleva a entender que en una interpretación del citado requisito desde el prisma del art. 41.1 CE ( RCL 1978, 2836 ) y de la doctrina jurisprudencial más arriba expuesta el período de ingreso del causante en una residencia por motivos de salud no es óbice para tener por cumplido el requisito de convivencia con el causante y a su cargo, exigido para el reconocimiento de la prestación controvertida, por lo que se impone previa desestimación del recurso, la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación del INSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Tres de A Coruña de fecha 27 de febrero de 2018, debeos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.