Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2423/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0005488
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002423 /2018 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 1107/2016
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña MUTUAL MIDAT CYCLOPS
ABOGADO/A: JOSE LUIS FEIJOO BORREGO
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO SOCIAL MARINA, RANDSTAD EMPLEO ETT,SA SUBROGADA
LABORAM-ANTES VEDIOR , Luis Pedro
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ANDREA HUMANES CALVO , MANUEL
COMENDADOR REY
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 2423/2018, formalizado por el Letrado D. JOSÉ LUÍS FEIJOO
BORREGO, en nombre y representación de la empresa MUTUAL MIDAT CYCLOPS, contra la sentencia

número 564/2017 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
1107/2016, seguidos a instancia de la empresa MUTUAL MIDAT CYCLOPS frente al INSTITUTO SOCIAL
MARINA, la empresa RANDSTAD EMPLEO ETT,SA SUBROGADA LABORAM- ANTES VEDIOR, y D. Luis
Pedro , siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: La empresa MUTUAL MIDAT CYCLOPS presentó demanda contra el INSTITUTO SOCIAL MARINA, la empresa RANDSTAD EMPLEO ETT,SA SUBROGADA LABORAM-ANTES VEDIOR, y D. Luis Pedro , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciocho de diciembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Luis Pedro , nacido el NUM000 /1980, figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, siendo su profesión la de estibador portuario, realizando al tiempo de accidente funciones de apuntador./ A través de la empresa RANDSTAT EMPLEO ETT, S.A., que tiene concertadas las contingencias profesionales con la MUUTA MUTUAL MIDAT CYCLOPS, ha venido prestando servicios temporales diarios para distintas empresas dedicadas a la estiba en el Puerto de Vigo, desde 2011.- expediente/Vida laboral y contratos./

SEGUNDO .- Tras sufrir accidente de trabajo, consistente en atropello, en fecha 22/05/2015, e iniciar período de IT, se incoó expediente de incapacidades en el que, previo dictamen propuesta del EVI de fecha 14/07/2016, en fecha 19/08/2016 se dictó resolución por la Dirección Provincial del ISM en la que se acordó, incapacidad permanente total para la profesión habitual./ Se fijó un salario anuel del trabajador en 43.272 euros.- Expediente de incapacidad./

TERCERO.- Ha sido agotada la vía administrativa.- Expediente./

CUARTO.- Objetiva el informe médico de evaluación de la incapacidad laboral de fecha 12/07/2016, que D. Luis Pedro padece fractura abierta conminuta grado III tibia derecha, con afectación vascular a nivel arteria poplítea y peroné derechos; fractura tibia izquierda cerrada./ Presenta acortamiento de miembro inferior derecho de 17 mm: cojera por dismetría. Balance articular tobillo derecho con déficit para flexión dorsal a 90º, flexión plantar limitado en menos del 50%. Miembro inferior derecho con deformidad respecto contralateral con múltiples cicatrices: cicatriz con bultoma prominente en cara ínfero/ anterior MIDcho, de 11/x6 cm (zona injerto). En cara ínfero posterior zona deprimida./ Tiene limitación para sobrecargas mecánico posturales sobre miembro inferior derecho; deambulación por terreno irregular o a distinto nivel, con peligro de caída y bipedestación mantenida.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando íntegramente la demanda presentada por la MUTUA MUTUAL MIDAT CYCLOPS, debo absolver y absuelvo a D. Luis Pedro , al Instituto SOCIAL DE LA MARINA, y a la entidad RANDSTAT EMPLEO ETT, S.A., de todos los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la empresa MUTUAL MIDAT CYCLOPS formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 3 de Vigo de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos han tenido entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19 de julio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: El trabajador codemandado D. Luis Pedro tras sufrir accidente de trabajo ha sido declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de estibador derivada de accidente de trabajo y tras agotar la vía administrativa previa la mutua Mutual Midat Cyclops presenta demanda solicitando que se anule la resolución del ISM y se declare al trabajador afecto a una lesión permanente no invalidante indemnizable en los baremos 102 y 110, la cual fue desestimada por la sentencia de instancia que absuelve a los demandados de las pedimentos formulados en su contra.

Frente a la anterior sentencia se alza en suplicación la representación letrada de la mutua demandante, interponiendo recurso en base a tres motivos, correctamente amparados los dos primeros en el apartado b) del art 193 de la LRJS y en tercero en el apartado c) del mismo precepto, pretendiendo en los primeros revisiones fácticas y denunciando en el tercero infracciones jurídicas.



SEGUNDO: La representación letrada de la Mutua Midat Cyclops en los dos primeros motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende revisiones fácticas y en concreto pretende las siguientes revisiones: 1.- En primer lugar interesa la Modificación del HDP 1 en concreto la supresión de la frase: '... siendo su profesión habitual la de estibador portuario...' y sus sustitución por la expresión: '...Siendo su profesión habitual la de apuntador, cuyas funciones venía realizando al tiempo del accidente... 'así como adición de la siguiente frase: 'en virtud de contrato temporal por obra y servicio a tiempo completo de fecha 22 de mayo de 2015 para ser puesto a disposición de Estibadora de Galicia'.

2.- En segundo lugar interesa la Adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal Primero bis con el siguiente texto: 'Las funciones y tareas que desarrollaba como apuntador D. Luis Pedro consistían en la anotación de las referencias de las cargas que se estiban, así como del peso de la misma, verificando con un listado que se cargan las referencia que corresponden y efectuando el sumatorio de los pesos para conocer el peso total de la carga una vez finalizado el proceso'.

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo que se hace necesario examinar separadamente las modificaciones interesadas, por lo que se refiere a la supresión de la profesión de estibador y su sustitución por la de apuntador, y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 28 (contrato de trabajo) y 93 y siguientes de los autos, y la adición que interesa en el apartado c) del motivo primero, las mismas estima la sala que no pueden prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial de la juzgadora por la subjetiva e interesada de la recurrente salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos; siendo además de destacar que la propia sentencia ya recoge en el propio HDP que el actor en el momento del accidente venia realizando funciones de apuntador.

Y por lo que se refiere a las adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal primero bis) y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 96 y siguientes consistente en informe de la inspección de trabajo, la misma estima la sala que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y resultar el texto propuesto del contenido del documento invocado.



TERCERO: La recurrente en el tercer motivo del recurso correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por no aplicación de la disposición transitoria vigésimo sexta, apartado uno en cuanto establece la redacción del art 194 de la LGSS , y del artículo 11.2 de la orden de 15 de abril de 1969 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el régimen general de la seguridad social ,alegando en esencia que la profesión habitual del actor es la de apuntador que es la profesión desempeñada por el trabajador al tiempo de sufrir el accidente, pues en ese momento el 22 de mayo de 2015 cuando el actor trabajaba en virtud de un contrato en el que se le atribuía la o profesión de listero y realizando las funciones correspondientes al grupo profesional III de controlador de mercancía. Y teniendo en cuenta las limitaciones que el restan al trabajador según los hechos probados consistentes en limitación para sobrecargas mecánicas posturales sobre miembro inferior derecho, deambulación por terreno irregular o a distinto nivel, con peligro de caída, y bipedestación mantenida, alega asimismo que la sentencia infringe el número 4 del art 194 de la LGSS , por cuanto que las limitaciones no le impiden la realización de todas o las esenciales labores de su profesión de apuntador al trabajador demandado.

Se discute la profesión habitual del trabajador, entendiendo la mutua recurrente que es apuntador pues esta era la profesión desempeñada al tiempo de sufrir el accidente.

De conformidad con el art. 194 LGSS la profesión que venía normalmente desempeñando el trabajador es la que consta en sus datos de cotización en la TGSS, y que es la de estiba, en la que si bien no pueden distinguirse diferentes grupos profesionales, lo cierto es que el convenio colectivo aplicable de estiba y desestiba no incluye expresamente el de apuntador, debiendo tener en cuenta la estiba como profesión habitual y no el puesto de trabajo que viene ocupando, como señala la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en su sentencia de 26.10.2016 (RCUD 1267/15 ) (...). En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011, rcud. 4611/2010 )'. En consecuencia, se debe estar a la profesión habitual de estibador y no al puesto de trabajo concreto de apuntador en el momento del accidente.

Según el artículo 194.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2.015, de 30 de octubre, en vigor a la sazón de la prestación pretendida, en redacción que mantiene la Disposición Transitoria Vigésimo-sexta de igual norma legal: 'Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine', lo que ha de ponerse en relación con el artículo 11.2 de la Orden ministerial de 15 de abril de 1.969, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social, precepto reglamentario según el cual: 'Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez. A tales efectos se tendrán en cuenta los datos que consten en los documentos de afiliación y cotización'.

Lo anterior supone que en este caso la profesión habitual no pueda ser otro que el de estibador, tal como aparece en el expediente administrativo. Por supuesto que no deben confundirse conceptos distintos como profesión habitual y tareas del puesto de trabajo ocupado, pero teniendo en cuenta como razona la juzgadora de instancia que en la estiba pueden distinguirse diferentes grupos profesionales, el convenio no incluye el de apuntador, y la resolución del ministerio de trabajo publicada en el BOE 10/02/1995 tampoco la prevé, indicando además que la 'descripción y enumeración de las funciones y especialidades de cada grupo no presupone la obligatoriedad de existencia en todo los puertos; y atendiendo a la vida laboral y a los contratos de trabajo suscritos por el actor con RANDSTAT, lo ponían al servicio de las empresas usuarias Estibadoras gallega, terminales marítimas de Vigo, Berge marítima, Pérez Torres marítima, dedicadas todas ellas a la estiba, y desestiba, identificaban las funciones, a ubicar dentro del grupo general, alternativamente como de estibador, propiamente dicho, pero también como conductor, y apuntador, (y ello en los meses anteriores al accidente) revelando con ello la naturaleza polivalente de su prestación de servicios habitual para la empresa demandada y siempre dentro del grupo general de la estiba, (En definitiva, concretada en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional (en este sentido es de destacar la STS/4ª de 10 octubre 2011, rcud. 4611/2010 )' afectadas todas ellas por las limitaciones consignadas en el informe médico de síntesis o sea sobrecargas mecánico posturales sobre miembros inferior derecho, deambulación por terreno irregular o a distinto nivel, con peligro de caída y bipedestación mantenida, y lo cierto es que con estas limitaciones la sala estima al igual que aprecio la resolución administrativa impugnada y la sentencia de instancia, que en efecto esta incapacitado para la realización de todas o las tareas fundamentales de su profesión habitual de estibador; y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la MUTUA MUTUAL MIDAT CYCLOPS frente a la sentencia de fecha dieciocho de diciembre de dos mil diecisiete dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de Vigo en los autos nº 1107/2016 seguidos a instancias de la MUTUA MUTUAL MIDAT CYCLOPS , contra el Instituto social de la marina, D. Luis Pedro y la empresa RANDSTAT EMPLEO ETT SA sobre impugnación de incapacidad permanente debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.