Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 244/2020 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:36057 44 4 2019 0003823

Equipo/usuario: IG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000244 /2020-IG

Procedimiento origen: DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000763 /2019

RECURRENTE/S D/ña Raúl

ABOGADO/A:MIGUEL ANGEL CABALEIRO FERNANDEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:CIRCULO CULTURAL MERCANTIL E INDUSTRIAL DE VIGO

ABOGADO/A:FABIAN VALERO MOLDES

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a treinta de abril de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000244/2020, formalizado por el Letrado D. Miguel Ángel Cabaleiro Fernández, en nombre y representación de D. Raúl, contra la sentencia número 734/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000763/2019, seguidos a instancia de D. Raúl frente a CIRCULO CULTURAL MERCANTIL E INDUSTRIAL DE VIGO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Raúl presentó demanda contra el CIRCULO CULTURAL MERCANTIL E INDUSTRIAL DE VIGO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 734/2019, de fecha doce de noviembre de dos mil diecinueve

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:Primero.- Alega el demandante D. Raúl, mayor de edad y con D. N. I. número NUM000, que vino prestando servicios para la empresa Círculo Cultural, Mercantil e Industrial de Vigo desde el día 30 de junio de 2017 mediante un contrato mercantil y luego con otro igual de fecha 23 de febrero de 2018, contratos que dice fue obligado a firmar así como a darse de alta en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos, encargándose de las escuelas de tenis de la demandada y percibiendo una retribución promedio mensual de 3.590'62 euros y que fue despedido el día 30 de junio de 2019, despido cuya improcedencia solicita en esta litis.Segundo.- El actor suscribió con el demandado en fecha 30 de junio de 2017 un 'contrato de servicios de externalización de la sección deportiva de tenis', indicando aquél que 'Eirasport es una sociedad especializada en prestación de servicios: dirección, gestión y realización de actividades deportivas, organización de cursos y competiciones', aportando el demandado las pistas de tenis, siendo el actor el director de la escuela de tenis, Eirasport gestionaría el personal de la sección de tenis y se encargaría del materia necesario para la impartición de las clases, debiendo justificar mensualmente al demandado el cumplimiento de sus obligaciones con su personal, siendo el actor el que dirigiría las actividades deportivas del tenis percibiendo como contraprestación el 90% de los ingresos generados por servicios a socios y el 85% de los prestados a no socios. Tercero.- En fecha 23 de febrero de 2018 el demandado suscribió nuevo contrato con el actor y con D. Carlos Ramón por el que éstos dirigirían los servicios de tenis del demandado en las instalaciones de éste impartiendo clases y organizando torneos, correspondiendo al actor y su compañero cumplir con las obligaciones laborales respecto del personal que contratasen (monitores), percibiendo como contraprestación el 85% de los ingresos generados por servicios a socios y el 80% de los prestados a no socios así como porcentajes en los torneos organizados y patrocinios y publicidad conseguidos por ellos realizándose los abonos contra facturas, fijándose los horarios conjuntamente con el demandado al que se pasaría un cuadrante con las clases y monitores que las impartirían, debiendo aportar el actor y su compañero el material deportivo necesario y haciéndose ellos cargo del personal contratado para impartir las clases.Cuarto.- El actor causó alta en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos el 1 de julio de 2017 y percibió por sus servicios en el año anterior a la extinción del contrato un total de 42.775'04 euros IVA incluido.Quinto.- De hecho, el actor y D. Carlos Ramón organizaba la escuela de tenis, fijaban los horarios de las clases y monitores que las impartían, a los que contrataban y pagaban ellos personalmente y aportaban el material deportivo que no aportaban los alumnos caso de las raquetas de tenis. Sexto.- Por medio de carta de fecha 25 de junio el demandado le comunicó al actor la resolución del contrato suscrito con él y su compañero con efectos del día 30 de junio por presuntos incumplimientos por parte del actor de lo pactado en el contrato suscrito el día 23 de febrero de 2018. Séptimo.- Presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el día 19 de julio, la misma tuvo lugar el día 8 de agosto con el resultado de sin avenencia. Octavo.- El demandante no es ni fue durante el ultimo año representante legal de los trabajadores.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que acogiendo la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por el Círculo Cultural, Mercantil e Industrial de Vigo y sin entrar en el fondo del asunto, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Raúl frente a dicho demandado, al que absuelvo en la instancia, haciendo sabe al actor que si le conviene podrá hacer valer sus posibles derechos ante la jurisdicción civil.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Raúl formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 6/02/2020.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30/04/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que acogiendo la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por la demandada y sin entrar en el fondo del asunto desestima la demanda interpuesta por el actor frente al demandado al que absuelve en la instancia, haciendo saber al actor que podrá si le conviniere hacer valer sus derechos ante la jurisdicción civil.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a tres motivos, correctamente amparado en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en los dos siguientes infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la demandada.

SEGUNDO.-La representación letrada de la parte actora en el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende que deberían incluirse como hechos probados los siguientes:

-El Círculo mercantil de Vigo intervenía en la fijación de los horarios de las clases de tenis al 50% con los monitores, de igual forma el actor tenía la obligación de dar cuenta de forma regular al Círculo mercantil del Vigo del devenir de la actividad, a través de informes y memorias mensuales.

-El Sr Raúl fue obligado por la ahora recurrida a darse de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos (RETA) con fecha de 1-7-2017, fecha que coincide con el inicio de la relación laboral con el círculo mercantil de Vigo.

-El testigo aportado por la demandada y que declaró en la vista D Carlos Ramón continúa trabajando en la actualidad como monitor de tenis del círculo mercantil de Vigo.

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995.

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que han de analizarse separadamente las modificaciones interesadas, en primer lugar decir con carácter general que no se menciona ningún hecho nuevo que se pretende adicionar, ni se concreta con claridad y precisión una redacción alternativa de los hechos declarados probados, y en concreto y por lo que se refiere al primer hecho, lo cierto que se remite a las cláusulas 8 y 10 del contrato, sin especificar a que contrato se refiere, y además ya consta en el relato factico (HDP3) que según el contrato suscrito los horarios los fijaba el actor conjuntamente con el demandado, por lo que su inclusión devendría una adición innecesaria por reiterativa; por lo que respecta al segundo hecho pretende introducir valoraciones que como tales no pueden figurar en el relato factico donde no cabe recoger hechos conclusivos o valorativos, y por lo que se refiere al tercer hecho se remite a testifical, la cual no es hábil a efectos de revisión fáctica.

TERCERO.-La representación letrada de la parte actora en el segundo de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de la jurisprudencia relativa a las notas que caracterizan y son fundamentales para la existencia de relación laboral, alegando en esencia que en el supuesto de autos existía relación laboral entre las partes, pues concurrían las notas de dependencia, ajenidad y retribución.

Para que una determinada relación pueda calificarse como laboral es necesario, según el artículo 1.1 del ET, que exista una prestación voluntaria de servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario. El artículo 1.1, dispone que 'la presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario'. Para determinar la naturaleza jurídica de la relación debe analizarse si concurren las notas de dependencia y ajenidad, propias del contrato de trabajo.

Dicho precepto ha sido interpretado por el Tribunal Supremo, en sentencias como la de 22 de julio de 2008, de la siguiente forma:

1) La calificación de los contratos no depende de cómo hayan sido denominados por las partes contrates, sino de la configuración efectiva de los obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyan su objeto (ST. entre otras muchas, 11-12-1989 y 29-12-1999).

2) La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato de arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil, no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho 'al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente' ( STS 7-6-1986 ): en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios; en el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada; cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

3) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación; de ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra; estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

4) Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS 23-10-1989), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS 20-9-1995), la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( SSTS 8-10-1992 y 22-4-1996), y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

5) Otros indicios comunes de la nota de ajenidad son, la entrega ó puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados ó de los servicios realizados ( STS 31-3- 1997), la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS 15-4-1990 y 29-12-1999), el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS 20-9-1995), y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS 23-10-1989).

Pues bien la sala estima al igual que aprecio el juzgador de instancia que en el supuesto de autos solo cabe hablar de retribución y no concurren los restantes elementos que configuran el contrato de trabajo y así no hay prestación de servicios personal, pues el actor dirigía una escuela de tenis pero contaba con monitores contratados y pagados por el mismo y su compañero que impartían las clases; además no hay ajenidad porque el actor no percibía una retribución, más o menos fija, por el resultado de su actividad, cobrando como contraprestación el 85% de los ingresos generados por servicios a socios y el 80% de los prestados a no socios. Así como porcentaje de los torneos y patrocinios y publicidad conseguidos por él y el compañero y de hecho las facturas eran variables; por otro lado, salvo las pistas, el aportaba el material deportivo a excepción de las raquetas que cada alumno aportaba la suya, aunque el también disponía de algunas; y no existía dependencia ni el mínimo control que ejerce quien es dueño de las instalaciones, y si bien el contrato señalaba que ambos fijarían los horarios de hecho la fijación de los horarios y asignación de monitores lo hacían el actor y su compañero. Y de hecho el demandado se limitaba a poner las pistas de tenis y a recaudar los cuotas de los socios, y entregar al actor y compañero el porcentaje convenido, pero era el actor el que dirigía la escuela de tenis, organizaban clases, horarios, torneos, contrataban a los monitores y les pagaban; y de hecho en el contrato inicial el demandante se presentaba como 'Eirasport' y consideraba esta como una sociedad, y habla de nuestra escuela,organiza campamentos de verano etc. Lo que demuestra que funciona como autónomo sin contar con el demandado.

Todo lo cual conduce a la desestimación del motivo, al no apreciarse que el juzgador de instancia haya incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo.

CUARTO.-En el último de los motivos del recuso, también amparado en el apartado c) de artículo 193 de la LRJS denuncia infracción jurídica, y alega que deben analizarse la aplicación de los preceptos del ET referentes al ámbito de aplicación y la consideración de relación laboral en contraposición con lo dispuesto en la ley 20/2007 de 11 de julio del Estatuto del Trabajador autónomo.

Pues bien la recurrente en este motivo no cita ninguna norma que considere infringida, sino que tan solo remite al ET y a la ley 20/2007 del estatuto del trabajo autónomo sin mencionar ni un solo artículo y sin razonar la pertinencia y fundamentación del motivo, lo que conduce a su desestimación sin necesidad de mayores razonamientos.

Ha de reiterarse una vez más - SSTSJ Galicia 16/01/03 R. 5384/02 (JUR 2003127879), 23/12/02 R. 1744/02 (JUR 200382805), 15/06/02 R. 938/99, 16/05/02 R. 1171/99 (JUR 2002207945), 03/05/02 R. 944/02, 07/02/02 R. 6499/01, 25/10/01 R. 1458/98, 05/07/01 R. 2775/01 (AS 20011629)- Que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser - SSTC 18/1993 (RTC 199318), 294/1993 (RTC 1993294) y 93/1997 (RTC 199793)- de naturaleza extraordinaria, casi casacional. Esto determina que la exigencia del art. 194 LPL («en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas») se traduzca en la necesidad de denunciar y razonar adecuadamente la infracción de una específica disposición legal, por cuanto que la parte dispositiva de la sentencia que se recurre -exclusivo objeto final del recurso- únicamente es rectificable en virtud de una apreciada vulneración infracción normativa que previamente se hubiese señalado y argumentado, siendo inconteste doctrina jurisprudencial la de que la ausencia de apartado de examen del Derecho en el recurso y/o la falta de una correcta denuncia de vulneración de disposiciones legales o Jurisprudencia, determinan que el recurso devenga estéril y deba ser desestimado. ( TSJ Galicia 18-6-03 AS 2004/1440).

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada el actor Dº Raúl frente la sentencia de fecha doce de noviembre de dos mil diecinueve dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de Vigo en los autos nº 763/2019 seguidos a instancias del actor contra la empresa Círculo mercantil e Industrial de Vigo sobre DESPIDO debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.