Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2442/2017 de 12 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0005029
RSU RECURSO SUPLICACION 0002442 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001013 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S: Marcial MANUEL MIGUEZ SENRA JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ
RECURRIDO/S: CONCELLO DE REDONDELA (PONTEVEDRA) ALBERTO FRESCO GONZALEZ
CARMEN BELO GONZALEZ
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DÑA. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
En A Coruña, a doce de Septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 2442/2017 interpuesto por D. Marcial contra la sentencia del
JDO. DE LO SOCIAL nº 4 DE VIGO, siendo Ponente ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Marcial en reclamación de Despido, siendo demandado el Concello de Redondela (Pontevedra). En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 1013/16 sentencia con fecha 7 de abril de 2017 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- El demandante D. Marcial , ingeniero técnico industrial, vino prestando servicios para el CONCELLO DE REDONDELA, desde el 12-03-03, a medio de los siguientes contratos administrativos: 1.- contrato menor de asistencia técnica para realizar informes en expedientes de licencias de obras, de actividades, responsabilidad patrimonial etc., por un precio de 7.200 euros, de fecha 12-03-03. 2.- contrato de asistencia técnica por un precio de 11.500 euros, de fecha 05-05-04. 3.- contrato de servicios con un precio de 24.220,80 euros de fecha 25-06-08. 4.- contrato de servicios por un precio de 18.150 euros de fecha 28-09-12.

Segundo.- Antes de finalizar dicho contrato, por resolución de la Alcaldía de 11-08-16 se inicia expediente para la contratación de servicios de consultoría y asesoramiento en materia de ingeniería industrial para un periodo de dos años prorrogables, por un precio total de 96.800 euros. Se presentaron varias ofertas, entre ellas la del hoy demandante, siendo finalmente adjudicado a otros participantes por ser su propuesta más ventajosa. La Junta de gobierno local en sesión de 25-10-16 propuso adjudicar el contrato a Ingeniería, Medio Ambiente y prevención del Noroeste, S.L..

Tercero.- El demandante tenía un despacho en el Concello, y percibía sus retribuciones a medio de las correspondientes facturas que el mismo emitía. No tenía obligación de fichar, ni figuraba en la programación de vacaciones del personal de Concello.

Cuarto.- El actor es socio de la mercantil ABREU & TIZON INGENIEROS, S.L. y socio único de GESTION Y DESARROLLO DE PROYECTOS HERMATI, S.L., realizando trabajos por cuenta de estas empresas.

Quinto.- Presentada reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de 04-11-16.

Sexto.- Afirma el actor que su salario asciende a 1.250 euros mensuales sin prorrateo de pagas extras.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción, se desestima la demanda interpuesta por D. Marcial contra el CONCELLO DE REDONDELA, a quien se absuelve de las pretensiones en su contra deducidas.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el trabajador la declaración de incompetencia, instando -por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modificación del relato histórico, y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación del artículo 2.a) LJS.



SEGUNDO.- En cuanto a las revisiones fácticas: (a) La primera se acoge, pues se fundamenta en documentos hábiles y puede resultar trascendente, de tal forma que se añadirá un nuevo ordinal tercero.bis que diga: «En el pliego de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas para la contratación de servicio de ingeniería técnica industrial consta que para el desenvolvimiento del contrato requerirá la presencia efectiva en las oficinas municipales de un ingeniero técnico industrial a los efectos de cumplimentar con los informes objeto de contrato, estableciendo a tal fin su presencia tres veces a la semana a determinar por el Concello en horario de 9:00 a 15:00 horas». Y, (b) La segunda se rechaza, puesto que nada añade al relato, pues es evidente que la actividad del actor era realizar servicios de ingeniería para el Ayuntamiento de alguna forma -y en algún sitio- tenía que recibir las -calificadas por él- «solicitudes de informe», por lo tanto, resulta irrelevante. Tal como se ha indicado en muchas ocasiones (valgan por todas, SSTS 12/12/06 -rco 21/06 -; 13/02/07 -rco 168/05 -; 11/10/07 -rco 22/07 -; 15/10/07 -rco 26/07 -; 20/07/07 -rco 76/06 -; 24/06/08 -rco 128/07 -; 30/06/08 -rco 138/07 -; y 08/07/08 -rco 126/07 -; y SSTSJ Galicia 05/07/17 R. 1745/17 , 07/07/17 R. 545/17 , 29/06/17 R. 249/17 , 10/05/17 R. 717/17 , 17/03/17 R. 4940/16 , 16/02/17 R. 4531/16 , 09/03/17 R. 4109/16 , etc.), en el relato de hechos han de hacerse constar exclusivamente los puntos de hecho no admitidos -controvertidos- que sean necesarios para la debida solución del tema objeto del litigio y en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley ( STS 22/01/98 Ar. 7), sin que ello quiera decir que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente que centre el debate en modo tal que también el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico, admitiéndose -incluso- la forma irregular de remisión, a los efectos de determinación de hechos probados, pero siempre que tal técnica permita apreciar, con singularidad e individualización, los hechos base de la decisión ( SSTS 11/12/97 Ar. 9313 , 01/07/97 Ar. 6568, etc.).



TERCERO.-1.- La censura es inadmisible en los términos concurrentes. De entrada, esta Sala quiere -ante todo- recordar que el carácter improrrogable de la jurisdicción ( artículo 9.6 LOPJ ) y la naturaleza de orden público y de derecho necesario que corresponde a la competencia, determinan (para todas, STSJ Galicia 09/06/17 R. 40/17 , 16/02/17 R. 4531/16 , 13/02/17 R. 2970/16 , 20/10/16 R. 1084/16 , 29/02/16 R.

2390/15 , 12/11/15 R. 3459/15 , 12/06/15 R. 533/14 , etc.), que se halle sustraída al poder dispositivo de las partes y que el Tribunal al resolverla actúe con plena libertad y soberanía en el examen de la totalidad de las actuaciones, sin estar vinculado a las afirmaciones fácticas contenidas en la sentencia, ni coartado por los términos del recurso y de su posible impugnación, al objeto de establecer los presupuestos de hecho y de derecho que son indispensables para resolver la cuestión competencial ( SSTS 30/10/82 Ar. 6283 , 03/06/83 Ar. 2961 , 19/01/84 Ar. 67 , 19/12/84 Ar. 6416 ,..., 15/09/06 -rco 136/05 -; 29/05/07 -rco 41/06 -, entre tantas otras). En atención a lo anterior, podemos recordar que (a) el Sr. Marcial fue contratado para el Ayuntamiento en virtud de diversos contratos administrativos desde 2003; (b) estaba dado de alta en el RETA y es socio de dos empresas dedicadas a la misma actividad, realizando trabajos por su cuenta; (c) se le pagaba a través de facturas giradas; (d) el actor prestaba servicios al menos tres días a la semana, pero no fichaba; (e) tenía un despacho en el Ayuntamiento; (f) no figura en la programación de vacaciones del personal del Ayuntamiento; (g) los contratos fueron firmados tras el correspondiente concurso y licitación a la mejor oferta; y (h) el Ministerio Fiscal emitió informe considerando la actividad del actor laboral.

2.- A la vista de los datos anteriores y como recordábamos en las SSTSJ Galicia 16/02/17 R. 4531/16 , 13/02/17 R. 2970/16 , 20/10/16 R. 1084/16 , 29/02/16 R. 2390/15 , 12/11/15 R. 3459/15 , 20/11/14 R. 1301/13 , 20/05/14 R. 4077/12 , etc., la naturaleza de las instituciones viene determinada por la realidad del contenido que manifiesta su ejecución, que debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes [o de la partida por la que se retribuya al trabajador], porque «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo» ( SSTS 07/05/85 Ar. 2669;...; 20/03/07 -rcud 747/06 -; 19/06/07 -rcud 4883/05 -; 10/07/07 -rcud 1412/06 -; 20/06/07 -rcud 2394/06 -; 07/11/07 -rcud 2224/06 -; y 12/12/07 - rcud 2673/06 -). En otra palabras, «es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que declara la irrelevancia de la calificación que las partes otorguen a un contrato, señalando que la naturaleza jurídica de un ente contractual viene determinada por el conjunto de derechos y obligaciones que se pactan y las que realmente se ejercitan [entre otras muchas, SSTS 20/09/95 -rec. 1463/94- Ar. 6784 ; 15/06/98 -rec. 2220/97- Ar. 5260 ; 20/07/99 -rec.

4040/98 - Ar. 6839] ( STS 29/12/99 -rcud 1093/99 -; y 03/05/05 -rcud 2606/04 -). De esta forma, si de la realidad «se desprende que concurre el elemento de la dependencia, entendido como sometimiento del trabajador al poder de organización y disciplina del empresario, la relación es laboral» ( STS 20/09/95 Ar. 6784), porque «el nomen iuris que las partes atribuyen a los pactos que mediante contrato convienen sólo tiene definitiva consistencia para precisar su naturaleza jurídica, si las prestaciones mutuas que en su desarrollo se consuman pueden encuadrarse debidamente entre las que son inherentes a dicha denominación contractual» ( STS 13/06/88 Ar. 5272).

Aparte de lo indicado, hemos de destacar (así, SSTSJ Galicia 20/10/16 R. 1084/16 , 29/02/16 R.

2390/15 , 12/11/15 R. 3459/15 , 20/11/14 R. 1301/13 , 20/05/14 R. 4077/12 , etc.) que es ciertamente a quien alega la existencia de contrato de trabajo al que incumbe demostrar la existencia del mismo, de acuerdo con el artículo 217 LEC -antes artículo 1.214 del Código Civil - ( SSTS 23/01/1990 Ar. 196 y 05/03/1990 Ar. 1757); y que esta carga probatoria no llega a ser atenuada por el artículo 8.1 ET , dado que el precepto ni siquiera contiene propiamente una presunción iuris tantum de laboralidad (al modo de la que contenía el artículo 3 LCT), sino más bien una definición de la relación laboral (doctrinalmente se la califica como una «redefinición» del contrato de trabajo), de manera que para que actúe la indicada «presunción» del artículo 8.1 ET es preciso que la actividad se preste «dentro del ámbito de organización y dirección de otro» y que el servicio se haga «a cambio de un retribución», ( SSTS de 23/01/90 Ar. 196 , 23/01/90 Ar. 197 , 05/03/90 Ar. 1756 , 23/04/90 Ar. 3480 y 21/09/90 Ar. 7926), o lo que es igual, la operatividad de la presunción impone el acreditamiento de que la actividad se presta bajo las notas de ajenidad, dependencia y carácter retribuido de aquélla ( SSTS 23/10/89 Ar. 7310 y 25/03/91 Ar. 1894), que son precisamente las notas características del contrato de trabajo en su configuración por el artículo 1 ET ( SSTS 07/06/1989 Ar. 4546 ,..., 26/01/1994 Ar. 380 , 27/01/1994 Ar. 383 , 14/02/1994 Ar. 1035 , 07/03/94 Ar. 2210 , 10/04/95 Ar. 6784 y 12/04/96 Ar. 3075), al decir que «la presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario».

En realidad, aunque el artículo 1.1 ET «no contiene una definición del contrato de trabajo, sí establece las notas generales características que ha de reunir para poder ser acreedor de tal denominación y distanciarse de otras instituciones o figuras jurídicas próximas» ( STS 11/03/05 -rcud 2109/04 -). La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato ( SSTS 07/06/89 Ar. 4546 ; 13/11/89 Ar.

8041;...; 09/12/04 -rec. 5319/03 -; 03/05/05 -rcud 2606/04 -; 11/03/05 -rcud 2109/04 -; 27/11/08 -rcud 3599/06 -; 18/03/09 -rcud 1709/07 -; 09/07/12 -rcud 2859/11 ; y 26/11/12 -rcud 536/12 -); siendo la proyección acumulada de indicios de una y otra sobre la relación concreta que se analiza la que permite la calificación, según técnica utilizada por la Sala en múltiples supuestos (así, por ejemplo, SSTS 29/12/99 -rcud 1093/99 -; 16/07/10 -rcud 3391/09 -; 19/07/10 -rcud 2233/09 -; 19/07/10 -rcud 2830/09 -; y 26/11/12 -rcud 536/12 -), porque tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra, que son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales (nuevamente, SSTS 09/12/04 -rcud 5319/03 -; ...; 15/05/09 -rcud 3704/07 -; 23/11/09 -rcud 170/09 -; 20/07/10 -rcud 3344/09 -; 29/11/10 - rcud 253/10 -; y 26/11/12 -rcud 536/12 -. Y las muchas que en ellas se citan).



TERCERO.-1.- La nota de dependencia se identifica en doctrina como puesta a disposición del poder de dirección del empresario de la fuerza de trabajo del trabajador, definiéndola la jurisprudencia como «la situación del trabajador sometido a la esfera organicista, rectora y disciplinaria de la empresa» ( SSTS 02/07/96 Ar. 5631 , 06/05/92 Ar. 3677 ; 21/05/90 Ar. 4933 ; y 16/02/90 Ar. 1099). En definitiva, este requisito no concurrirá cuando el contratado actúa con plena autonomía ( SSTS 07/03/94 -rec. 615/93 -; 29/12/99 -rcud 1093/99 -; y 03/05/05 -rcud 2606/04 -). Dependencia que ido evolucionando históricamente y en todo caso admite diversas gradaciones según las características del contrato de trabajo, siendo incluso posible que en alguno de ellos no concurran determinadas facultades de dirección empresarial (así, STS 06/06/90 Ar. 5028), o que la misma dependencia se halle atenuada (caso del trabajo a domicilio -actualmente, a distancia- o de los representantes de comercio) y que en otros se encuentre acentuada (supuesto de trabajo en la marina mercante o en las industrias militares). Finalmente no parece de más señalar que los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador». Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( SSTS 09/12/04 -rcud 5319/03 -; ...; 27/11/08 -rcud 3599/06 -; 23/11/09 -rcud 170/09 -; 20/07/10 -rcud 3344/09 -; 29/11/10 -rcud 253/10 -; y 26/11/12 -rcud 536/12 -. Y las muchas precedentes que en ellas se citan).

Y la ajenidad consiste, según la doctrina científica y la jurisprudencia, en la cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador ( SSTS 17/11/04 -rcud 6006/03 -; y 11/03/05 -rcud 2109/04 -). Esta nota resulta de la presunción «iuris tantum» del artículo 8.1 ET y traslada a la receptora de los servicios la carga de acreditar que era quien los prestaba el que recibía la utilidad de ellos, prueba aquí no conseguida ( STS 03/05/05 -rcud 2606/04 -). Y cuando se trata de un profesional liberal quien presta tales servicios, la nota de ajenidad viene también íntimamente ligada a la forma de retribución, constituyendo un claro indicio que inclina a pensar en el arrendamiento de servicios el hecho de que la retribución se perciba en función de los asuntos en los que el profesional ha intervenido, mientras que juega a favor de la relación laboral el hecho de que la retribución obedezca a un parámetro fijo [ SSTS 09/02/90 Ar. 886 ; y 24/02/90 Ar. 1911] ( STS 03/05/05 -rcud 2606/04 -). «Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados [ STS 31/03/97 Ar. 3578]; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender [ SSTS 11/04/90 Ar. 3060 ; y 29/12/99 Ar. 1427]; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo [ STS 20/09/95 Ar. 6784); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones [ STS 23/10/89 Ar. 7310]» ( STS 09/12/04 Ar. 2005/875 ; reproduce literalmente, la de 19/06/07 -rcud 4883/05 -; 10/07/07 -rcud 1412/06 -; - rcud 2224/06 -; y 12/12/07 -rcud 2673/06 -).

Como hemos afirmado en STSJ Galicia 23/03/05 R. 751/05 , que indica que la nota de la dependencia «podría excluirse en el supuesto de que la contratada actuase con plena autonomía ( SSTS 07/03/94 Ar. 2210), algo que aquí es inexistente, ya que como ha precisado la STS 29/12/00 Ar. 1427 mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma [ SSTS 17/07/93 Ar. 5688] y también es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial [ SSTS 18/03/94 Ar. 2548], afirmación íntimamente relacionada con la ajenidad y ese precio pagado mensualmente durante el desarrollo de la relación».

2.- Y estas notas no concurren en el supuesto presente, porque el Sr. Marcial no parece encontrarse en la esfera organicista, rectora y disciplinaria del Ayuntamiento, siquiera éste -a través del Alcalde o de la Secretaría Municipal- le realizase las solicitudes de informe, que es el objeto de la contratación, porque las notas de autonomía e independencia en su devenir diario (no ficha, pese a establecerse como una cláusula del contrato; organiza sus vacaciones como estima oportuno; ni está sometido al poder empresarial) lo alejan de un trabajador y lo acercan a un autónomo, que contrata y factura por sus servicios. Se rechaza la censura y, en consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por don Marcial , confirmamos la sentencia que con fecha 07/04/17 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Cuatro de los de Vigo , y por la que se rechazó la demanda formulada y se declaró incompetente a este orden jurisdiccional.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.