Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2448/2017 de 15 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0003254
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002448 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000648 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Crescencia
ABOGADO/A: MARIA BELEN POUSADA VALES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CENTRO DE MAYORES CARE EXTREMADURA DOS 2002 SLU, ORPEA
IBERICA SAU
ABOGADO/A: TRINIDAD PEREZ LOPEZ, TRINIDAD PEREZ LOPEZ
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a quince de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. indicados al
margen ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación nº 2448/2017 interpuesto por Dª Crescencia contra la sentencia del
Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña, de fecha 24 de febrero de 2017 , en autos nº 648/2016, instados por la

aquí recurrente frente a Centro de Mayores Care Extremadura Dos 2002 S.L.U. y Orpea Ibérica S.A.U., sobre
despìdo. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO.

Antecedentes

PRIMERO. - Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Crescencia frente a Centro de Mayores Care Extremadura Dos 2002 S.L.U. y Orpea Ibérica S.A.U., sobre despido y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña, de fecha 24 de febrero de 2017 , en autos nº 648/2016, desestimando la demanda rectora del procedimiento.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS Queda probado y así se declara que:
PRIMERO. D Crescencia vino prestando servicios para la empresa CENTRO DE MAYORES CARE EXTREMADURA DOS 2002, S.L.U., con antigüedad de 6 de junio de 1998 y salario de 1. 196,69 euros, con prorrateo de pagas extras. Fue subrogada de la empresa MEDITERRÁNEA DE CATERING, S.L. el 27 abril de 2016.

En las nóminas de MEDITERRÁNEA DE CATERING, S.L. figura con la categoría de camarera y en las de CENTRO DE MAYORES CARE EXTREMADURA DOS 2002, S.L.U. con categoría de pinche cocina.



SEGUNDO. El 3 de mayo de 2016 la empresa comunicó a la trabajadora su despido por causas objetivas y con fecha de efectos de 18 de mayo de 2016. La necesidad de amortizar el puesto de trabajo se fundamenta en causas organizativas. Se aporta la carta junto con la demanda dándose por reproducido su contenido.



TERCERO. En el Residencial Los Magnolios, centro de trabajo de D Crescencia , existe una zona destinada a cocina y anexa a la misma, una zona de office donde se realizaban las labores de limpieza de los utensilios de la cocina, así como del comedor, y otras tareas auxiliares. Igualmente existía un comedor y una cafetería bar independiente, que cesó en su actividad en abril de 2016, siendo sustituidas por máquinas autoventa.



CUARTO. En fecha de 27 de abril de 2.002, se concertó entre Mediterránea de Catering S.L., y la Residencia Los Magnolios, contrato de prestación de servicios de alimentación y limpieza de cocina, almacenes, y comedores de la Residencia, que fue resuelto el 27 de abril de 2.016, en el mismo se preveía como plantilla 3 cocineros, 1 ayudante, 3 auxiliares de limpieza y dos camareros (uno a tiempo completo y otro a tiempo parcial).

En la misma fecha se concertó entre las mismas entidades contrato de prestación de servicios de bar y cafetería en el mismo centro, que cesó el 27 de abril de 2.016, cuando ambas entidades rescindieron su contrato.



QUINTO. La entidad Centro de Mayores Care Extremadura Dos 2002, S.L.U. adquirió, en virtud de compraventa suscrita el 4 de enero de 2.016, la Residencia Los Magnolios S.L.U.



SEXTO. El número de residentes autorizados es de 200 personas, siendo la ocupación en enero de 2.016 (5/01/16) de 71 personas y en mayo de 2.016 (03/05/16) de 96 personas.

SÉPTIMO. La entidad Centro de Mayores Care Extremadura Dos 2002, S.L.U., está integrada en el Grupo Orpea, siendo la sociedad dominante en España Orpea Ibérica S.A.U., siendo desde el 9 de agosto de 2.013 su único socio.

OCTAVO. Hasta que se rescindió el contrato en virtud del cual prestaba el servicio de alimentación, comedor y cafetería-bar Mediterránea de Catering, S.L. en la zona de comedor, cafetería, cocina y office prestaban servicios once personas: cuatro cocineras, tres personas que atendían el office, tres camareras y un encargado.

Con anterioridad, Dª Crescencia prestaba sus servicios en la cafetería como camarera.

En los últimos años, el office era atendido por Dª Sara , Da Ana y Dª Crescencia .

Las funciones desempeñadas por Dª Crescencia en el office eran limpiar el menaje, recoger las mesas y organizarlas para la siguiente comida.

NOVENO. En las mismas fechas, la empresa procedió al despido de otras cuatro personas: Dª Sara , Dª Ana , el encargado y una cocinera.

Dª Guillerma que prestaba servicios como camarera en la cafetería, fue destinada al office.

Las tres cocineras que quedaron se fueron de la empresa causando baja voluntaria en el mes de julio de 2016. Con posterioridad, la empresa contrato a dos cocineras.

DÉCIMO. La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegada de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical.

UNDECIMO. Convenio Colectivo del Sector de Residencias Privadas de la Tercera Edad de la Comunidad Autónoma de Galicia (D.O.G. 27/11/2013).

DUODECIMO. El día. 23 de junio de 2016 se celebró acto de conciliación con el resultado, sin avenencia.



TERCERO.- La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Dª Crescencia contra Centro de Mayores Care Extremadura Dos 2002 S.L.U. y Orpea Ibérica S.A.U., declarando la procedencia del despido con consolidación de la cantidad percibida en concepto de indemnización.



CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por las entidades demandadas y elevados los autos a este Tribunal, se dispuso, en su día, el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda de despido, se alza en suplicación la demandante, Dª Crescencia que, al efecto, articula su recurso en atención a sendos motivos, el primero de los cuales con amparo procesal en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesando la revisión del relato histórico, mientras que en el segundo, apoyándose en el apartado c) del citado precepto, pretende el examen de la normativa aplicada, para solicitar en el suplico del recurso que, con estimación del mismo, se revoque la resolución de instancia. La parte demandada impugnó el recurso e interesó la confirmación de la sentencia combatida en el mismo.



SEGUNDO.- En el motivo primero del recurso, la parte actora-recurrente propone las siguientes modificaciones fácticas: * Del hecho probado sexto a fin de que se redacte como sigue: El número máximo de residentes autorizados por la Xunta en la referida residencia es de 200 personas; el 15 de enero de 2016 la ocupación era de 71 residentes; el 31 de enero, 76; el 15 de febrero, 77; el 1 de abril, 86; el 26 de abril, 91; el 3 de mayo de 2016, 96 y el 14 de mayo, 105. La empresa ha tenido el siguiente personal, en abril de 2016, 71 trabajadores, en mayo/16, 76, en junio/16, 88 invocando los partes aportados por la empresa, de los folios 357 a 364 y 267 aportado por la actora así como la documental de los folios 245-246 de autos, sin que haya de tener éxito la revisión solicitada habida cuenta de que es inveterada la doctrina jurisprudencial que establece que para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes, es determinante que devenga trascendente a efectos de la solución del litigio, de manera que, aun en el supuesto de que gozara de sustento asaz en los términos del artículo 193 de la LRJS , la inserción del relato interesado de parte no es importante para la sustanciación del recurso, máxime cuando en fundamentos jurídicos, en concreto en el quinto in fine la Juzgadora de instancia no parece dudar en orden a la tónica habitual de ocupación por debajo de la capacidad de la residencia. Debe, pues, mantenerse incólume el ordinal sexto del relato histórico.

*Del hecho séptimo, para que se redacte como sigue: La entidad Centro de Mayores Care Extremadura dos 2002 SLU, está integrada en el Grupo Orpea, siendo la sociedad dominante en España ORPEA IBERICA SAU, ésta es el socio único de la sociedad desde el 7 de agosto de 2013. Hipolito es el presidente y consejero delegado de ambas empresas y también coinciden el resto de consejeros de ambas. Las cuentas de Centro de Mayores Care Extremadura tuvieron unos beneficios en 2014 de 879.791.- euros y en 2015 de 23.599.- euros.

Ambas empresas mantienen saldos vinculados, con deudas y créditos entre ellas , invocando los folios 130, 150, 191 y 181 -183, debiendo seguir el mismo destino desestimatorio que la anterior pretensión de revisión en tanto que, como se desprende de reiterada doctrina, el sustento documental en que se apoye el recurrente ha de estar basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ex artículo 97.2 de la LRJS , no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada, pues corresponde al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, apreciar los elementos de convicción - concepto más amplio que el de medios de prueba pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones - para establecer la verdad procesal, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada, sin que, en el caso, la documental que invoca esté revestida de tales características, esto es, no deviene literosuficiente ni pone de relieve la concurrencia de error de la Magistrada a quo en la hermenéutica y valoración de la prueba practicada habiendo hecho uso de las facultades que le son propias. El ordinal controvertido ha de permanecer inalterado en su prístina redacción.



TERCERO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el artículo 193 c) de la LRJS , la recurrente, Sra.

Crescencia denuncia la infracción, por aplicación indebida de los artículos 52.c) en relación con los artículos 51.1 y 53.1.b) del R.D. Legislativo 1/1995 sobre Estatuto de los Trabajadores y en relación con el artículo 56 del mismo Texto y la Jurisprudencia sobre el despido objetivo y sobre el grupo de empresa, refiriéndose, en primer término, la consideración de si se trata, en el caso, de un grupo de empresas patológico, con las consecuencias que, de entender que así fuese, se producirían en orden y la calificación del despido objetivo y la responsabilidad solidaria de aquellas, sin que haya de tener acogida la tesis argumental de la parte actora recurrente pues conviene recordar que la figura del grupo de empresas, a efectos laborales, ha sido una creación jurisprudencial, desprendiéndose de la doctrina al respecto, por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 20/1/2003 , que no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales... los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son, sin que la dirección unitaria de varias entidades empresariales sea suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad, ya que ese dato, aunque puede ser determinante de la existencia del Grupo empresarial, no lo es de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas, habida cuenta de que, señala la sentencia de 3/11/2005 el grupo de empresas a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil...

hace falta un plus, un elemento adicional, que la Jurisprudencia ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: 1.- Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo. 2.- Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo.

3.- Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales. 4.- Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección , desprendiéndose de la sentencia del propio Alto Tribunal de 23/10/2012 que la mera presencia de administradores o accionistas comunes o de una dirección comercial común o de sociedades participadas entre sí no es bastante para el reconocimiento del grupo de empresas a efectos laborales, siendo así que la aplicación al presente caso de la doctrina antedicha, determina el fracaso de la censura jurídica antes reseñada pues, a tenor de la resultancia fáctica contenida en la sentencia que se combate en el recurso no se constata que concurran, en el caso, los elementos necesarios para declarar la existencia de grupo de empresas a efectos laborales, apreciándose únicamente que la entidad Centro de Mayores Care Extremadura Dos 2002 SLU está integrada en el Grupo Orpea, siendo la sociedad dominante en España, Orpea Ibérica SAU, no deviniendo determinante para el éxito de la pretensión actora que puedan tener administradores o accionistas comunes o una dirección comercial común, ni que se trate de sociedades participadas entre sí, de manera que no cabe declarar la responsabilidad solidaria que se pretende al no concurrir base asaz para considerar que exista grupo empresarial

CUARTO.- En cuanto a la infracción relativa a los requisitos materiales, la recurrente denuncia la infracción de los artículos ut supra reseñados, siendo así que, a tenor de lo dispuesto en los artículos 52.c ) y 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , el contrato podrá extinguirse: Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo y entre dichas causas se encuentran las de índole económica, técnica y productiva, señalando el precepto que: Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción: causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado , desprendiéndose de la doctrina jurisprudencial, por todas las sentencias de 7/6/2007 y 31/1/2013 , que: a) Las causas económicas se refieren a la rentabilidad de la empresa, manifestándose como situación de pérdidas o desequilibrios financieros globales (en este caso, disminución persistente de ingresos), mientras que las restantes causas tienen su origen en sectores o aspectos limitados de la vida de la empresa, manifestándose como desajuste entre los medios humanos y materiales de que dispone la empresa y las necesidades de la empresa o las conveniencias de una mejor organización de los recursos .b) Cuando se alegan causas técnicas, organizativas o productivas no es necesario que la causa alegada «haya de ser valorada y contrastada en la totalidad de la empresa, bastando con que se acredite exclusivamente en el espacio en el que se ha manifestado la necesidad de suprimir el puesto de trabajo. En ellas pueden englobarse muy diversos supuestos, como la introducción de nuevas tecnologías o nuevos métodos de trabajo, reordenación de recursos humanos en la empresa, falta de productividad, reducción del nivel de producción.

c) El artículo 52.c del ET no impone al empresario la obligación legal, que sí podrían prever los convenios colectivos, de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa, o de su destino a otro puesto vacante de la misma, estableciendo en cambio otras compensaciones como indemnización por cese, preaviso y licencia de horas para buscar nuevo empleo. d) La sentencia del TS DE 13/2/2002 , citada en la de 31/1/2013 , pone de relieve que cuando lo que se produce es una situación de desajuste entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afectan y se localizan en puntos concretos de la vida empresarial, pero que no alcanzan a la entidad globalmente considerada, sino exclusivamente en el espacio en que la patología se manifiesta, el remedio a esa situación anormal debe aplicarse allí donde se aprecia el desfase de los elementos concurrentes, de manera que si lo que sobra es mano de obra y así se ha constatado como causa para la extinción de los contratos, la amortización de los puestos de trabajo es la consecuencia de tal medida y no impone la legalidad vigente la obligación del empresario de reforzar con el excedente de mano de obra en esa unidad otra unidad que se encuentre en situación de equilibrio, salvo que se prefiera desplazar el problema de un centro de trabajo a otro, pero sin solucionarlo.

En el caso que nos ocupa, a tenor del contenido de los ordinales que integran el relato histórico, se ha acreditado que con fecha 27/4/2016 se rescindieron los contratos, que habían sido celebrados, con fecha 27/4/2002, entre Mediterránea de Catering SL y La Residencia Los Magnolios, el de prestación de servicios de alimentación y limpieza de cocina, almacenes y comedores, en el que se preveía como plantilla 3 cocineros, 1 ayudante, 3 auxiliares de limpieza y dos camareros de la residencia que fue resuelto en la citada fecha y, asimismo, el de prestación de servicios de bar y cafetería en el mismo centro, que cesó igualmente el 27/4/2016 cuando ambas entidades rescindieron su contrato, así como que en la residencia Los Magnolios, centro de trabajo de la actora, existe una zona destinada a cocina y anexa a la misma una zona de office donde se realizaban las labores de limpieza de los utensilios de la cocina, así como del comedor y otras tareas auxiliares y había, además, un comedor y una cafetería-bar, que desde el mes de abril de 2016 dejó de funcionar con atención personalizada al ser sustituida por máquinas de autoventa y, asimismo, consta que hasta la fecha de res cisión del contrato de prestación de los citados servicios por Mediterránea de Catering S.L., en la zona de comedor, cafetería, cocina y office trabajaban un total de 11 trabajadores: cuatro cocineras, tres personas que atendían el office, tres camareras y un encargado y que la actora, que con anterioridad prestaba servicios en la cafetería como camarera, atendía en los últimos años el office y realizaba funciones, tales como, limpiar el menaje, recoger las mesas y organizarlas para la siguiente comida, de manera que, en atención a tales datos, consideramos, que se ha acreditado suficientemente por la empresa la concurrencia de las causas organizativas invocadas en la carta de despido, ya que, como ya contempla la resolución de instancia, en las secciones de la empresa , cocina, cafetería-comedor y office se vieron afectadas, antes del despido, con la supresión de la cafetería-bar que dejó de funcionar con atención personalizada en el mes de abril, y fue sustituida por máquinas de autoservicio, lo que, sin duda, produjo una disminución de las necesidades de personal y generó un exceso de plantilla, con la consecuencia para la empresa de tener que abordar una reorganización en la distribución del trabajo, a lo que no es ajena, el bajo nivel de ocupación de la residencia, que contando con autorización para 200 residentes, no llegaba al 50% en el momento del despido (96 personas el 3 de mayo de 2016), sin que pueda soslayarse que la resolución a quo deja patente, además, tres de las trabajadoras que prestaban servicios en el office y pasó una de las camareras a desempeñarlos, evidenciándose una medida empresarial de reorganización del trabajo y ajuste de plantilla a las nuevas necesidades organizativas, de manera que, en atención a lo hasta ahora expuesto, no habiendo logrado la recurrente desvirtuar los criterios a que se contrae la resolución de instancia, deviene procedente la desestimación del recurso y ha de ser confirmada la sentencia de instancia.

En consecuencia,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Crescencia contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña, de fecha 24 de febrero de 2017 , en autos nº 648/2016, instados por la aquí recurrente frente a Centro de Mayores Care Extremadura Dos 2002 S.L.U. y Orpea Ibérica S.A.U., sobre despido, confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.