Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2451/2017 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0000367
RSU RECURSO SUPLICACION 0002451 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000097 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S: INSS Y TGSS
RECURRIDO/S: Demetrio ANGEL GARCIA GONZALEZ
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A Coruña, a once de Octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 2451/2017 interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL
SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del JDO. DE
LO SOCIAL nº 1 DE OURENSE, siendo Ponente ILMA. SRA. DÑA. ISABEL OLMOS PARÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Demetrio en reclamación de Incapacidad, siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la S.

Social. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 97/17 sentencia con fecha 28 de marzo de 2017 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- El actor D. Demetrio nacido el NUM000 de 1962, figura afiliado a la Seguridad Social, General, con el número NUM001 , con la categoría profesional de Conductor y una Base Reguladora de 1.471'20 euros mensuales.



SEGUNDO.- El actor solicitó pensión de Invalidez, emitiéndose dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 17 de octubre de 2016 y dictándose Resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 25 de octubre de 2016 por la que se declaró afecto de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, con derecho a percibir la pensión correspondiente.



TERCERO.- El actor padece las siguientes dolencias: RMN DE COLUMNA CERVICAL Y LUMBAR (Solicitada por el Servicio de Traumatología del CHUO, 27-06-14).

Con os DATOS CLINICOS de: -LUMBOCIATALGIA DERECHA QUE SE IRRADIA POR CARA MEDIAL HASTA 10 DEDO.

-CERVICALGIA CRÓNICA.

-MALA RESPUESTA A TRATAMIENTO.

RMN DE COLUMNA CERVICAL: -Protrusión discoosteofitaria posterior y en articulaciones unciformes afectando al segmento C4-hasta- D1.

A nivel C6-C7 provoca: -Compromiso bilateral de agujeros de conjunción, moderado.

RMN DE COLUMNA LUMBAR: -Protrusión global generalizada de los discos lumbares con: -Proliferación osteofítica marginal asociada a platillos vertebrales.

-Traduce la presencia de cambios degenerativos espondilodiscales. Provoca: -Compromiso bilateral de agujeros de conjunción 13-L4 y L4- L5, moderado.

-Protrusión discal L5-51.

-Proliferación osteofítica marginal en platillos vertebrales, que provoca: -Compromiso más acusado bilateral de agujeros de conjunción. Sugiere así mismo origen degenerativo.

RMN DE COLUMNA LUMBAR (Solicitada por el Servicio de Unidad de Dolor del CHUO, 21-03-16).

-Hernia discal L3-L4.

-De localización paracentral derecha con migración mínima superior.

-Ocupa el receso lateral derecho.

-Se extiende al inicio del agujero de conjunción.

-Compromiso de la raíz L4 derecha, probable. -Cambios degenerativos en los espacios L4-L5 y L5-51 -Prolapso del disco L4-L5.

-Prolapso del disco L5-51.

Globales difusos, -Osteoartrosis de las articulaciones interapofisarias -Osteoartrosis de las articulaciones interapofisarias -Estenosis foraminales degenerativas L4-L5.

-Estenosis foraminales degenerativas L5-51. Moderadas.

ESTUDIO ELECTROMIOGRAFICO (CHUO, 1-04-15): -Radiculopatia cronica en territorio L4 derecho.

-Radiculopatia crónica en territorio L5 derecho.

-Radiculopatia cr6nica en territorio Si derecho. De intensidad moderada-severa.

ESTUDIO ELECTROMIOGRAFICO (Dra. Delfina , 24-11-16): -Signos de denervación crónica en territorio radicular L4 ambos lados.

-Signos de denervación crónica en territorio radicular L5 ambos lados.

-Signos de denervacion crónica en territorio radicular Si de ambos lados.

-Siendo de moderada-severa intensidad en el lado derecho.

RADIOLOGIA SIMPLE: -Severa cervicoartrosis con: -Avanzada degeneración discal C3-C4. -Avanzada degeneración discal C4-05. -Avanzada degeneración discal C5-C6. -Avanzada degeneración discal C6-C7. -Avanzada degeneración discal C7-D1.

-Espondiloartrosis lumbar avanzada con degeneración discal generalizada.

-Espondilolistesis L1-L2.

-Espondilolistesis L2-L3.

-Sacrum arcuatum grado II-III.

-Espondiloartrosis dorsal con degeneración discal.

-Gonartrosis bilateral: -Izquierda grado IV (severa).

-Derecha grado I-11.

-Desviación axial rotuliana externa bilateral. -Coxartrosis bilateral.

-Artrosis articulación acromio-clavicular derecha. ADEMAS PRESENTA: -Insuficiencia vertebro-vascular.



CUARTO.- Interpuesta reclamación previa el 2 de diciembre de 2016, es desestimada por acuerdo de fecha 23 de enero de 2017 y agotada la vía administrativa previa, el actor formuló demanda en el Decanato el 10 de febrero de 2017.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por D. Demetrio contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro al actor incurso en una situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, con derecho a percibir una pensión del cien por cien de su Base Reguladora mensual de 1.471'20 euros, más los incrementos y revalorizaciones legales correspondientes, con fecha de efectos del 24 de octubre de 2016, condenando a las Entidades demandadas a que abonen la misma al actor.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por las partes demandadas INSS y TGSS no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora del presente procedimiento pretendió el grado de incapacidad permanente absoluta frente a la Resolución del INSS que le reconoce en vía administrativa el grado de total para su profesión de conductor de autobús urbano y la sentencia de instancia, por su parte, estimó la demanda.

Frente a dicha sentencia, interpone recurso de suplicación el letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSS y la TGSS, construyendo el recurso al amparo del art. 193 b ) y c) de la LRJS , estimando, en esencia, que las dolencias que padece el mismo no lo incapacitan de manera permanente para todo tipo de trabajo y, por tanto, no debe serle reconocida la situación de incapacidad permanente absoluta.



SEGUNDO.- La revisión fáctica que se pretende en el primer motivo de recurso, con amparo en el art.

193 b) de la LRJS consiste en sustituir el hecho probado tercero por el que se propone en el sentido de que 'el actor presenta objetivadas las siguientes lesiones: gonartrosis izquierda estable, artrosis de predominio axial con hernia L3L4 paracentral derecha, cuadro depresivo crónico'. Se sustenta en el Informe médico de síntesis y posterior dictamen del EVI (de fecha 17 de octubre de 2016) obrantes a los folios 108 a 111, ambos inclusive.

El juez por su parte ha tomado en especial consideración el Informe de especialista en traumatología doctor Pio obrante a los folios 57 y ss., de fecha 27 de marzo de 2017. El referido perito sustenta su informe en diferentes medios diagnósticos, es más, se limita a recoger de forma exhaustiva y exclusiva el resultado de los mismos: fundamentalmente RMN lumbar y cervical de 27-6-2014; otra RMN lumbar de 21-3-2016; EMG de 1-4-2015; por último, incluye diagnósticos ajenos a su especialidad. Observamos pues que dada la fechas de las pruebas tenidas en cuenta, muy anteriores a la fecha del hecho causante, al tiempo que contiene dolencias ajenas a su especialidad, la elección del informe, pese a ser emitido poco después de la fecha del hecho causante, vulnera las reglas de la sana crítica, de modo que el mismo no puede prevalecer frente al dictamen del EVI. Se estima el motivo.



TERCERO.- Que en cuanto al segundo motivo al amparo del art. 193 c) de la LRJS se alega la infracción del art. 194 5º de la LRJS .

La incapacidad permanente absoluta es interpretada por la jurisprudencia ( SSTS Sala Social de 15-12-88 ( RJ 1988, 96341), 13-6-89 (RJ 1984, 4576 ) y 23-2-90 (RJ 1990, 1219) como la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación rendimiento o eficacia 'fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. La prestación del trabajo, dice la STS de 3-2-86 (RJ 1986, 698), por liviano que sea, incluso el sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permaneciendo en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física, sin que sea pensable que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en que no sean exigibles esos mínimos de atención, deducción y diligencia que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario.

Nuestra jurisprudencia, pues, más que proporcionarnos el concepto de profesión, en general, al que se remite la norma como referente de la incapacidad permanente en grado de absoluto, nos da las pautas para fijar la capacidad mínima que exige la prestación de trabajo. La incapacidad absoluta se equipara así a esta capacidad mínima que supone capacidad para asistir al trabajo, prestar atención, relacionarse, ejercitar actividad física y por lo tanto la grave dificultad para utilizar los medios de transporte públicos o privados, para entender y atender las instrucciones empresariales, para comunicarse o para efectuar mínimos esfuerzos físicos constituyen supuestos de IPA.

Así, del mismo modo que la capacidad para realizar trabajos sedentarios o casi sedentarios excluye la declaración de IPA, pues la edad, dificultad de empleo o falta de formación son circunstancias determinantes de otro grado de incapacidad -la total cualificada- la capacidad mínima exige prescindir de circunstancias ajenas a la idea de productividad laboral como la tolerancia empresarial o el sacrificio del trabajador, pero es compatible con una capacidad residual para realizar ciertas actividades, al margen de las ordinarias exigencias del mercado de trabajo, dando sentido al art. 141 del TRLGSS. -138 del TR 1974- que indica que la prestación por IPA. 'no impedirá el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio de su capacidad a efectos de revisión'.

Ahora bien, la idea de la actividad laboral compatible con la IPA como actividad marginal ya no es sostenible a la vista de la jurisprudencia más reciente del TS que ha declarado 'la plena compatibilidad de la pensión por IPA/GI con el trabajo remunerado en jornada ordinaria', STS de 23-4-09 que cita las STS 30-01-08 (Rec. 480/07 ) y 10-11-08 (R. 58/08 ), y que atiende a la actual realidad social desatada por las nuevas tecnologías (particularmente informáticas y de teletrabajo) que consienten pluralidad de actividades laborales a jornada completa a quienes se encuentran en situación de IPA.

En el presente caso consta que el actor presenta objetivadas las siguientes lesiones: 'gonartrosis izquierda estable, artrosis de predominio axial con hernia L3L4 paracentral derecha, cuadro depresivo crónico', lo que no se detecta como una grave dificultad o impedimento para acceder a un puesto de trabajo de tipo sedentario, o para desempeñarlo. Las conclusiones del médico evaluador, lo mismo que el EVI, son que el actor está limitado para la realización de esfuerzos con sobrecarga de la columna lumbar, para la deambulación y bipedestación mantenidas y el manejo bimanual de cargas, de modo que solo acredita menoscabo significativo para su profesión habitual, pero no para otras de naturaleza liviana desde el punto de vista físico, y al no haberlo apreciado así el magistrado de instancia, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa estimación de éste, revocar la sentencia recurrida.

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por el letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSS y la TGSS, contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. uno de los de Ourense , en proceso promovido por don Demetrio frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la TGSS, revocamos la sentencia de instancia, y desestimando la demanda absolvemos al INSS y a la TGSS de los pedimentos en su contra deducidos.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.