Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2472/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0003699
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002472 /2018 - MBL
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000743 /2016
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña CITIC HIC GANDARA CENSA SAU, Fabio
ABOGADO/A: VICENTE FERNANDEZ VICTORIA, RICARDO LOPEZ MOSTEIRO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña:
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRA. Dª. BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002472/2018, formalizado por el/la Letrado D. Ricardo López
Mosteiro en nombre y representación de Fabio y el Letrado D. Vicente Fernández Victoria, en nombre y
representación de CITIC HIC GANDARA CENSA SAU, contra la sentencia número 703/2017 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000743/2016, seguidos a instancia
de CITIC HIC GANDARA CENSA SAU frente a Fabio , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: CITIC HIC GANDARA CENSA SAU presentó demanda contra Fabio , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 703/2017, de fecha trece de noviembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- El demandante-demandado D. Fabio , mayor de edad y con D. N. I. número NUM000 , vino prestando servicios para la empresa Citic Hic Gándara Censa, S.A.U. desde el día 4 de noviembre de 2003 en que fue contratado mediante contrato de 'alta dirección' como director industrial, fijándose una retribución fija y otra variable 'en la modalidad de incentivos por objetivos', objetivos sobre los que se disponía en el Anexo nº 1 del contrato que podían 'variarse por exigencias de la producción y de mutuo acuerdo de las partes, de lo contrario permanecerán como válidos los reseñados'. Segundo.- El citado empleado fue cesado por la empresa el 13 de junio de 2016 por desistimiento y, recurriendo judicialmente alegando que había sido objeto de un despido, este Juzgado dictó sentencia el día 17 de noviembre del pasado año en el procedimiento número 644/2016 estimando la demanda en parte para elevar la cuantía indemnizatorio así como lo reconocido por la empresa en concepto de preaviso al fijar la retribución del empleado en 217.000 euros anuales en metálico y 8.920 60 en especie. La sentencia fue recurrida por ambas partes y el T.S.J. de Galicia dictó la suya en fecha 31 de julio de este año estimando en parte el recurso del empleado para tomar como período de cálculo de la indemnización por desistimiento el comprendido entre el 4 de noviembre de 2013 y el 13 de junio de 2016 y no hasta el 15 de marzo de 2011 como tomó la sentencia de instancia, fijando con ello el montante indemnizatorio en 52.242 83 euros y declarando asimismo de oficio '...la nulidad parcial de actuaciones, referida a la indebida acumuladación de reclamación del bonus (incentivos), teniéndola por no formulada y advirtiendo a la parte de su derecho de ejercitarla por separado, con la consiguiente anulación del pronunciamiento contenido en el fallo de la sentencia relativo a la citada reclamación...', sentencia recurrida en casación por la empresa pero sólo en el extremo relativo al período a computar para el cálculo indemnizatorio.

Tercero.- Alega la empresa en su demanda que desde el año 2014 el empleado no alcanzó los objetivos para percibir la retribución variable y le reclama 25.000 euros por el bonus de 2014 abonado en junio de 2015 (en demanda reclamaba también lo anticipado mes a mes por el bonus de 2015 pero desistió en juicio de dicha reclamación dado que dicho anticipo fue descontado al trabajador en la liquidación al igual que 10.416 65 por lo anticipado de enero a mayo de 2016 de los objetivos de ese año). Y en su demanda el trabajador se opone a devolver el objetivo anual de 2014 abonado en junio de 2015 y reclama lo descontado por la empresa en la liquidación: 25.000 euros abonados a prorrata mes a mes durante el año 2015 por los objetivos de ese año y que le fueron descontados en la liquidación y los 10.416 65 euros por lo anticipado de enero a mayo de 2016 de los objetivos de ese año y también descontado en la liquidación, así como 25.000 del objetivo anual de 2.015 a abonar en junio de 2016, 11.164 38 de la parte proporcional del objetivo anual de 2016 a abonar en junio de 2017 y 902 78 del objetivo de 2016 prorrateado mes a mes por los 13 días de junio de 2016. Cuarto.- El trabajador venía percibiendo como retribución variable la cantidad de 30.000 euros anuales, la mitad anticipados mes a mes y la otra mitad a abonar en junio del año siguiente de alcanzarse los objetivos fijados. En el año 2011 se le elevó la retribución variable a 50.000 anuales: 25.000 anticipados y prorrateados mes a mes en 12 pagas y otros 25.000 en junio del año siguiente. Quinto.- Desde el año 2013 hasta el 2015, ambos inclusive, la junta directiva de la sociedad decidió que el objetivo del trabajador se fijaba del modo siguiente: '3) Se promedia el 50% del 50.000 euros del premio en 12 meses, y cuando llega el fin de año, el método de evaluación del premio anual sería: premio anual básico + (beneficio total del año actual - beneficio total del año pasado) * 2.5%, las cuentas definitivas del premio anual se evalúa y confirma por Sede Central en el fin de año y se cumple el pago después de la aprobación del Consejo. 4) El beneficio total realizado del año actual se considerará el beneficio total auditado'. El empleado no impugnó judicialmente dicha modificación del objetivo para percibir la retribución variable, modificación aprobada por el consejo de administración el 16 de enero de 2013, consejo al que asistió el trabajador. En el año 2014 la empresa tuvo unas pérdidas de 902.824 57 euros. Su objetivo para el año 2015 fue fijado por la Junta Directiva de la que formaba parte en unas pérdidas inferiores a 3 41 millones de euros y éstas fueron de 7.153.489 64 euros.

En ambos años no alcanzó el objetivo fijado. Para el año 2016 no se le fijaron objetivos. Sexto.- Presentada papeleta de conciliación por la empresa ante el S.M.A.C. el día 29 de julio de 2016, la misma tuvo lugar el día 22 de agosto con el resultado de sin avenencia. Presentada por el empleado el día 5 de julio de 2016, por despido y cantidades, se celebró el día 22 con igual resultado.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando las excepciones de falta de conciliación previa y prescripción alegadas por la empresa Citic Hic Gándara Censa, S.A.U. y estimando en parte las demandas acumuladas interpuestas por ella y D. Fabio , debo condenar y condeno a éste a que le abone a aquélla la cantidad de 2.516 19 euros, así como un interés por mora del 10% anual desde el 1 de enero de 2016, desestimando las demás pretensiones deducidas en las demandas, de las que absuelvo a los respectivos demandados.



CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ambos demandantes- demandados, siendo impugnados de contrario por ambas partes. Se dispuso el pase de los mismos al ponente; procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó en parte las demandas acumuladas interpuestas por ambos demandantes-demandados, y condenó a D. Fabio a que le abone a Citic Hic Gándara Censa SAU la cantidad de 2516,19 euros, así como el interés por mora del 10% anual desde el 1-1-2016, desestimando las demás pretensiones deducidas en las demandas.

Se recurre en suplicación por el trabajador, al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , interesando que se dicte nueva sentencia en la que se estime la demanda en su día presentada por tal recurrente, y se desestime la de la parte contraria, con condena al abono de los salarios señalados en el suplico de su demanda, con un interés del 10%.

Por la empleadora se recurrió también en suplicación al amparo de los arts. 193 b ) y c) LRJS , solicitando que se revoque la sentencia de instancia y se declaré que el trabajador le adeuda la cantidad de 25.000 euros, con condena al abono de tal importe.

Por ambas partes se impugnaron los recursos interpuestos por las contrarias, interesando respectivamente su desestimación.



SEGUNDO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS Ambas partes -demandantes-demandados en la instancia- en sus respectivos escritos de recurso discuten el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3- 1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003 ; 02-06-92 ; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13 ). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental '( STS 14-6-2018; rec: 189/2017 ).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -). '( STS 14-6-2018, Rec 189/2017 ).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13 ; 14-05-15 Rec. 4385/13 ; 09-03-15 Rec. 3395/13 ; 11-02-15 Rec. 970/13 ; 20-01-15 Rec 3950/14 -.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' En concreto, se interesan las siguientes revisiones fácticas: 1º) Por el trabajador -que por error señala a tal efecto el art. 193 c) LRJS , y no el apartado b)- se interesa la modificación del hecho probado quinto, el cual insta que quede redactado con el siguiente tenor: ' Desde el año 2013 hasta el 2015, ambos inclusive, la junta directiva de la sociedad trató de que el objetivo del trabajador se modificara, lo que nunca aceptó el actor. La demandada impuso esa modificación unilateral en el momento del despido, no abonándole algunos incentivos y descontándole otros ya percibidos .' A tal efecto, se invocan los documentos nº 1, 5 y 6 de su ramo de prueba, a los folios 2 a 6, 13 a 17, 79 a 131 y 188 a 196. Señala que la sentencia incurre en un error trascendental, en tanto da por probado en la sentencia que se decidió la fijación de objetivos y que el trabajador no impugnó la modificación del salario, y que asistió al Consejo.

La empleadora en su impugnación se opone a la citada revisión fáctica, por no concurrir los requisitos exigibles. Además, se señala que de la documental invocada no se sigue la existencia de ningún error por parte del magistrado de instancia en la valoración de la prueba. Por otro lado, indica que se trata de un relato subjetivo basado en opiniones de parte, y que no resulta de la prueba invocada y de la obrante en autos.

No se admite la revisión interesada, pues de la prueba invocada no se colige la existencia de un error patente o manifiesto del magistrado de instancia en la valoración probatoria. Por otro lado, la redacción propuesta recoge elementos valorativos y es en buena medida imprecisa. Además, se invocan para tal revisión la carta de despido, de la que no se sigue el contenido que se pretende adicionar como probado; pero también lo que se califica como correo electrónico -que aparece en los folios invocados en lo que parece ser idioma chino-, y una supuesta respuesta al citado correo electrónico. En relación a estos dos últimos medios de prueba no permiten la revisión planteada, pues de ser correos electrónicos no serían sino la transcripción o impresión de un medio de prueba de los arts. 382 a 384 LEC , con lo que no serían prueba hábil a efectos de suplicación. Por otro lado, por sí mismos considerados no denotan un error patente o manifiesto del magistrado de instancia en la valoración probatoria.

2º) Por la empleadora en su recurso se interesa, en primer lugar, la adición de un nuevo hecho probado cuarto bis, con el siguiente tenor: ' Don Fabio era miembro del Consejo de Administración de la empresa desde el 15 de marzo de 2011, y la más alta autoridad de la misma en España, proponiendo y participando de forma activa en la concreción de sus objetivos anuales, del método de evaluación y de la retribución '.

La parte invoca, a tal efecto, la documental a los folios 146; 142 vuelta -hecho probado sexto de la sentencia nº 516/2016 del Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo -; 198 a 212; 133 a 140; y 213 a 217. Se argumenta que, en la documental reseñada, consta que el actor era consejero delegado de la sociedad, y la más alta autoridad de la empresa en España, figurando sus poderes, voto en el consejo, desplazamientos a China, etc.

Además, se señala que el extremo relativo a que el trabajador participaba en la concreción de sus objetivos anuales, consta expresamente al folio 189 de autos. Se señala, por lo demás, que la adición evidencia el error del magistrado de instancia, en tanto que el acuerdo retributivo alcanzado entre las partes no incurre en la prohibición del art. 1256 Cc , y ello en tanto que el trabajador (Director General) también era el Consejero delegado, y, por tanto, participaba de forma activa en la concreción del objetivo anual.

El trabajador, en su impugnación, se opone a tal adición, por ser intrascendente y contener elementos no ciertos. Indica además que el trabajador era miembro del consejo de administración, como señala la sentencia, pero no era el que concretaba los objetivos anuales, el método de evaluación y la retribución, lo que no se deduce de los documentos referidos. Señalando, asimismo, que el Sr. Fabio era miembro del Consejo meramente de modo instrumental, sin capacidad de decisión alguna, según señaló el TSJ de Galicia en la sentencia de despido, extremo que por ello sería cosa juzgada.

No se admite la revisión fáctica, pues de los documentos invocados no se sigue un error patente o manifiesto del magistrado de instancia en la valoración de la prueba. Todo ello sin perjuicio de que el hecho de que el demandante fuera miembro del consejo de administración sea un hecho no controvertido -es más, admitido expresamente en la impugnación-, y que viene a asumir la propia sentencia de instancia, por ejemplo, en el hecho probado quinto, cuando señala que el trabajador asistió al consejo de administración que modificó las retribuciones variables. Por otro lado, que el actor era la más alta autoridad en España de la empresa, o que proponía y participaba de forma activa en la concreción de los objetivos anuales, del método de evaluación y de la retribución, no resulta con claridad de los documentos invocados, más allá de la afirmación que ya recoge la sentencia de instancia en cuanto a que asistió al consejo de administración de 16 de enero de 2013, y de que - hecho no controvertido- formaba parte del Consejo de administración. Por otro lado, entre los documentos invocados se recogen algunas actas en parte en lengua supuestamente china y sin firma, por ejemplo a los folios 202 y siguientes. Por otro lado, el folio 189 de la prueba de la parte recoge un acta que establece el método de evaluación y retribución para el ejercicio 2012 para el Director General y CEO de la sociedad, así como para el ejercicio 2013. Pero aparte de que sólo se atiende en tal documento a tales anualidades, es lo cierto que el mismo no establece que el actor fuera el CEO y Director General; a lo que se suma que el no modificado hecho probado primero señala que le actor era ' director industrial '. No se admite la revisión fáctica pretendida.

3º) En segundo lugar, la empleadora interesa asimismo la modificación del hecho probado quinto, pretendiendo que el mismo quede inalterado salvo en su último párrafo, relativo al año 2016, donde pasaría a señalar: ' Para el año 2016 el objetivo fijado por la Junta Directiva, en reunión de fecha 27 de mayo de 2015, a la que asistió el Sr. Fabio fue el siguiente: i. Deducido los gastos del Plan de Inversiones (las amortizaciones más los intereses), la ganancia operativa no se puede tener pérdidas.

El resultado correspondiente al ejercicio 2016 arrojó pérdidas por importe de -4.427.935,59 euros'.

La adición se insta al amparo de la documental a los folios 203 reverso -acta de Junta directiva de 27 de mayo de 2016-. Así como el folio 241 reverso, en donde consta que en el ejercicio 2016 el resultado fue de pérdidas en el importe referido. También el folio 226 de autos, donde consta billete de avión del trabajador, a los efectos de acreditar su presencia en la reunión de la Junta, así como la relación de asistentes a la Junta al folio 202 de autos. Se señala que la modificación es trascendente, dado que la compensación realizada por el magistrado de instancia se ampara en que el juzgador de instancia entendió por error que en el año 2016 la Junta directiva no había fijado objetivos, teniendo en consecuencia por cumplidos los del año anterior.

Además, se refiere también, ese año hubo pérdidas, con lo que cualquiera que fueran los objetivos que se tomaran, no se habrían cumplido.

El trabajador, en su impugnación, se opone a tal adición, y ello dado que la prueba invocada no sustenta la misma. Se señala que le acta refiere que se reúne la ' Junta Directiva ' de Citic HIC, no el ' Consejo de administración 'de Citic Censa SAU. Además, no existe error en el juzgador, quien ha valorado tal extremo en su sentencia.

No se admite la revisión propuesta a salvo de lo que luego se dirá, pues de la prueba propuesta no se sigue la existencia de un error patente y manifiesto del magistrado de instancia en la valoración probatoria. El acta invocada es de las que, como señalamos más arriba, consta sin firmas y en parte en idioma extranjero.

La impresión de billetes o reservas de avión no permiten sustentar por sí mismas el relato fáctico pretendido.

Los resultados de 2016 sí se adicionan al hecho probado, pues obran en las cuentas anuales invocadas, al folio 242 vuelto del ramo de prueba de la empresa.

Se admite, por tanto, únicamente la siguiente adición al relato fáctico: ' El resultado correspondiente al ejercicio 2016 arrojó pérdidas por importe de -4.427.935,59 euros '.



TERCERO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS Se recurre al amparo del art. 193 c) por ambas partes. Pasamos a exponer y resolver los citados motivos de recurso: 1º) Por el trabajador -demandante y demandado en la instancia- se recurre al amparo del art. 193 c) LRJS , invocando la infracción de los arts. 3.1 c , 4 , 5 , 20 , 26, 26 y 41 del ET ; y arts.1091 , 1256 , 1281 , 1282 , 1285 y 1289 Cc .

Sustenta su argumentación el trabajador en que la modificación de los incentivos del actor no es que no fuese admitida por el actor, sino que la misma no existió. Señala que hasta la fecha del despido al actor se le abonaron los incentivos, por lo que tal modificación no concurrió. Por tanto, no procedía que hubiera presentado una demanda por tal modificación sustancial. Además, se indica que la modificación tenía que ser de común acuerdo, como señala el contrato, y refiere el art. 1256 Cc . Se indica que nunca hubo acuerdo para modificar los incentivos, como señalaba el contrato. Se indica que no podía quedar el cumplimiento del contrato al arbitrio de uno sólo de los contratantes ( art. 1256 y 1281 cc ). El incentivo se indica que era fijo, y siempre fue abonado hasta su despido. Se señala que el incentivo era una condición más beneficiosa y para modificarlo debía acudirse a una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Por lo demás, se alega en el recurso extremos fácticos no recogidos en los hechos probados.

En su impugnación la empresa se opone a la estimación de tal censura jurídica, por no concurrir la misma.

No se estima el recurso. Y ello dado que: (1.1) El trabajador recurrente parte de una base fáctica que no coincide con la que resulta de la sentencia de instancia, y a la que esta Sala ha de estar, sin perjuicio de la concreta revisión de hechos probados más arriba admitida por la vía del art. 193 b) LRJS .

En tal sentido, son hechos esenciales para resolver este motivo de recurso, así como el que a continuación abordaremos, los siguientes: - El trabajador fue despedido el 13 de junio de 2016.

- En el contrato de trabajo de alta dirección se pactó una retribución variable ' en la modalidad de incentivos por objetivos '. Tales objetivos podían ' variarse por exigencias de la producción y de mutuo acuerdo de las partes ...' -hecho probado primero-.

- El importe de la retribución variable era inicialmente de 30.000 euros anuales, ' la mitad anticipados mes a mes y la otra mitad a abonar en junio del año siguiente de alcanzarse los objetivos fijados '. En el año 2011 se elevó la retribución variable a 50.000 euros anuales, ' 25.000 anticipados y prorrateados mes a mes en 12 pagas y otros 25.000 en junio del año siguiente ' -hecho probado cuarto-.

- Desde el año 2013 a 2015, ambos inclusive, la Junta directiva de la sociedad decidió que el objetivo del trabajador se fijaba del modo siguiente: '...Se promedia el 50% de 50.000 del premio en 12 meses, y cuando llega fin de año, el método de evaluación del premio anual sería: premio anual básico + (beneficio total del año actual - beneficio total del año basado) x 2,5%, las cuentas definitivas del premio anual se evalúa y confirma por Sede Central en el fin de año y se cumple el pago después de la aprobación del Consejo... El beneficio total realizado del año actual se considerará el beneficio total auditado...'.

El actor no impugnó judicialmente dicha modificación del objetivo para recibir la retribución variable, que fue aprobada por el consejo de administración el 16 de enero de 2013, consejo al que asistió el trabajador - hecho probado quinto-. El trabajador era miembro del consejo de administración -hecho admitido por ambas partes en sus escritos de recurso y que parece asumido en la sentencia de instancia-. Además, el actor formaba parte de la Junta Directiva -fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia y hecho probado quinto-.

- El trabajador demandante no alcanzó el objetivo fijado ni en el año 2014 ni en el año 2015. Y para el año 2016 no se fijaron objetivos -hecho probado quinto-.

(1.2) Procede recordar que nos encontramos ante una relación laboral especial de alta dirección - extremo no discutido en suplicación y que consta en los hechos probados-, regulada por el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto. Y tales relaciones laborales especiales se rigen, con el art. 3, ' por la voluntad de las partes, con sujeción a las normas de este Real Decreto y a las demás que sean de aplicación .' Teniendo además en cuenta que: ' Las demás normas de la legislación laboral común, incluido el Estatuto de los Trabajadores, sólo serán aplicables en los casos en que se produzca remisión expresa en este Real Decreto, o así se haga constar específicamente en el contrato.' Y que: ' En lo no regulado por este Real Decreto o por pacto entre las partes, se estará a lo dispuesto en la legislación civil o mercantil y a sus principios generales .'- art. 3 Real Decreto 1382/1985 -.

(1.3) Dicho esto, la sentencia de instancia -sin perjuicio de la compensación que realiza entre las pretensiones de ambas partes demandantes-demandadas, y cuyos cálculos aritméticos como tales no se discuten en suplicación-, entiende que la empresa adeuda los incentivos del año 2016, en tanto no se fijaron objetivos por la empresa para tal anualidad, por lo que tal incumplimiento no excluye el derecho del trabajador al percibo de los mismos. En relación a los incentivos del año 2016, que la sentencia entiende adeudados en la cuantía de 22.483,81 euros -en proporción al período trabajado en ese año 2016 en que fue despedido-, analizaremos la controversia en el motivo de recurso formulado por la empleadora, que abordamos más abajo.

(1.4) Por otro lado, el trabajador pretendía, además de los incentivos del año 2016 -en relación a los cuales la pretensión fue estimada-, que tenía derecho a los incentivos de 2014 y 2015 en las cuantías que se fijan en el hecho probado tercero en relación con el fundamento jurídico segundo, donde se concretan las pretensiones de las partes.

En relación a ello, la sentencia de instancia, señala que dado que no se alcanzaron los objetivos de los años 2014 y 2015, el trabajador no tenía derecho a los mismos, y por ello mismo no procede estimar la pretensión del actor en relación a los incentivos de tales anualidades.

A este respecto, entendemos que lo resuelto por el magistrado de instancia es ajustado a derecho, y no se aprecia la censura jurídica esgrimida por la parte. Pues de los hechos probados más arriba expuestos, se sigue que, al contrario de lo que la parte señala ,los incentivos desde el momento inicial ya lo eran ' por objetivos ' -hecho probado primero-. Por otro lado, para los años 2013 a 2015 se acordó una modificación del objetivo para percibir la retribución variable por la junta directiva, siendo aprobada la modificación realizada por el consejo de administración de la empleadora el 16 de enero de 2013, y sin que dicha modificación fuera impugnada por el trabajador -hecho probado quinto-, para el caso de haber entendido que la misma no se ajustaba a derecho. Es más, consta que el trabajador, además de formar parte de la junta directiva -lo que se recoge en el fundamento jurídico segundo y en el hecho probado quinto-, formaba parte del consejo de administración -extremo admitido por ambas partes en suplicación y que parece asumido por la sentencia de instancia-, habiendo en concreto asistido a la reunión del consejo de 16 de enero de 2013 en la que se fijó la forma de determinar los objetivos para los años 2013 a 2015, y sin que conste que fruto de ello el actor hubiera no ya impugnado tal acuerdo, sino mostrado la más mínima oposición a tal decisión de la Junta Directiva aprobada por el Consejo de Administración. Por tanto, el actor participó en la fijación de los objetivos para los años 2014 y 2015 -ahora controvertidos-, pudiendo entenderse que concurrió, a la vista de su condición de miembro de la junta directiva y del consejo de administración, su aquiescencia a los mismos, sin que, por lo demás, hubiera impugnado en ningún momento tales decisiones. Cabe entender, por tanto, que la decisión en relación a tales incentivos del 2013 a 2015 -y que incluía los del 2014 y 2015 controvertidos-, se realizó con el acuerdo del demandado, no ya sólo por cuanto no impugnó los mismos, sino porque formaba parte de los órganos de la empleadora que intervinieron en tales decisiones, asistiendo, más en concreto, a la reunión del consejo de administración que aprobó la modificación, sin que conste su postura en contra de tal decisión.

Por tanto, ha de estarse a tales objetivos; y dado que los objetivos así fijados para los años 2014 y 2015 no fueron cumplidos por el demandante -hecho probado quinto-, no cabe apreciar la censura jurídica esgrimida, en relación a los mismos. En especial, no cabe apreciar la infracción ni del contrato de trabajo ni de los arts. 1256 - ' La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes' - ni al art. 1281 Cc -' Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas...'-, pues cabe entender, a la vista de los hechos probados, que la decisión se tomó con el conocimiento y aquiescencia del trabajador, sin que, a mayor abundamiento, la misma hubiera sido impugnada en otro caso.

Por todo ello, no se aprecia la censura jurídica esgrimida por el trabajador en su recurso, y se desestima el mismo.

2º) Por la empleadora se recurre alegando infracción o interpretación errónea de los arts. 3 , 1256 y 1281 y siguientes del Cc , así como de la STS de 9 de julio de 2013 , citada en la sentencia de instancia.

Señala la parte que la citada sentencia del Tribunal Supremo recoge un supuesto que difiere del de autos, pues en el caso que nos ocupa el actor, en tanto que miembro del consejo de administración tendría la condición de ambas partes contratantes, y por tanto la determinación de los objetivos no se habría dejado arbitrio de la empresa. Refiere, asimismo, las consideraciones que sobre el ' bonus ' realizó la previa sentencia de despido -obviando la recurrente que como consta en la sentencia de este TSJ de Galicia en autos (folio 147 y siguientes), y en los hechos probados, se declaró la nulidad parcial en cuanto a la acción de reclamación de incentivos-. Se indica, por otro lado, que sí existía un objetivo fijado para el año 2016, como era la inexistencia de pérdidas, establecido desde el año 2013, siendo que las pérdidas del año 2016 superaron las del año 2015, y en todo caso el resultado anual fue negativo. Además, se señala que en el caso de la STS de 9 de julio de 2013 , el incentivo era variable o progresivo, con un mínimo garantizado, lo que no acontece en el caso de autos, donde sólo se recibiría en caso de cumplimiento del objetivo anual. Por todo ello, se señala que el trabajador adeudaría a la empresa los 25.000 euros correspondientes al año 2015, indebidamente cobrados pese a no haber cumplido tal objetivo, y que no son compensables con las retribuciones variables del año 2016 en la forma en que lo hace el magistrado de instancia.

Impugna el trabajador el recurso de la empresa y señala que no concurre la censura jurídica esgrimida, y por tanto el mismo ha de desestimarse.

No se estima el recurso de la empleadora. A tal efecto partimos de la base fáctica más arriba delineada, y asimismo de las consideraciones ya expuestas previamente. Y además: (2.1) En relación a los objetivos del año 2016, los mismos no se fijaron -hecho probado quinto-. Y no cabe imputar al trabajador la no fijación de los mismos por el hecho de formar parte del consejo de administración que debía aprobarlos, pues el hecho de que el mismo formara parte de ese órgano de la sociedad no implica que existiera una confusión de personalidad jurídica -como parece entender la recurrente- entre el trabajador y la sociedad.

(2.2) El acuerdo que consta en el hecho probado quinto lo era para los años 2013 a 2015, no para el año 2016. Y por ello la existencia de pérdidas en el año 2016 - que se adicionó por la vía del art. 193 b) más arriba- no determina que tal objetivo no se hubiera cumplido. En este sentido, por ejemplo, en el año 2015 el objetivo se concretó en unas pérdidas inferiores a 3,41 millones de euros. En resumidas cuentas, por un lado, los objetivos en principio podían establecerse partiendo de una situación de pérdidas; y, por otro lado, el importe de pérdidas de 3,41 millones de euros fue fijado para el año 2015, y no para el año 2016, por lo que no puede tomarse como objetivo fijado para esta anualidad que ahora nos ocupa.

(2.3) Esta Sala de lo Social del TSJ de Galicia ya señaló, recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la STSJ de Galicia de 4702/2014 , que: '...el trabajador suscribió un contrato de trabajo al que se incorporó la previa oferta realizada unos días antes en la que se fijaban las condiciones de la relación laboral, entre ellas: un salario bruto fijo anual de 90.000 euros, y un salario variable, indicando en cuanto a éste que 'se establece una cantidad equivalente al 30 % del salario bruto anual en función de los objetivos que se establezcan con posterioridad a la incorporación'.

No hay duda de que la retribución variable sólo estaba condicionada al cumplimiento de unos objetivos que no consta que se hubiesen fijado aun cuando el trabajador percibió en enero del 2010 la cantidad de 15.876 euros correspondiente a la retribución variable de 2009. En tales circunstancias, resulta correcta la aplicación por la sentencia de instancia de la doctrina jurisprudencial sentada en las SSTS/IV de 19/11/2001 (Rec. 3083/2000 ; RJ 20035958 ), 14 de noviembre de 2007 (Rec. 616/2007 ; RJ 20081004 ), 15 de diciembre de 2011 (Rec.

1203/2011; RJ 2012377 ) y 16 de mayo de 2012 (Rec. casación 168/2011; RJ 20126530), conforme a la cual 'el cumplimiento de los objetivos que nunca se fijaron sólo estaba en condiciones de fijarlos la empresa de cuyo poder de dirección depende tanto la fijación de los objetivos empresariales en general, como los objetivos que ha de exigir a sus trabajadores, puesto que éstos... no tenían en su mano en modo alguno la posibilidad de fijar o marcar los objetivos a cumplir'.

En este mismo sentido, las citadas Sentencias de 19/11/2001 (Rec. 3083/2000; RJ 20035958 ) y 14 de noviembre de 2007 (Rec. 616/2007 ; RJ 20081004), recuerdan que: 'contemplando un supuesto semejante en el que se había acordado una retribución por objetivos a fijar por la empresa y en el que tampoco se había concretado cuáles ni de qué naturaleza eran los objetivos a tener en cuenta, llegó a la misma conclusión al señalar que al no haberse fijado los 'objetivos de cuyo cumplimento se hiciera depender el devengo', a la vista de que ante la 'ambigüedad de los términos de la cláusula contractual, se ignora si la referencia a objetivos se hace a los del actor o a los de la empresa en su conjunto', y de que 'así las cosas el complemento tiene más características del denominado en el argot empresarial ' bonus', entendiendo por tal aquel complemento cuya concreción final queda en manos del empresario'. Ello permite interpretar la realidad de un contrato con un pacto de incentivos sujeto a la exclusiva voluntad de uno de los contratantes contrariando lo prohibido por el art. 1256 del Código Civil , y por lo tanto, de un pacto de incentivos realmente no condicionado y exigible en la cuantía prometida. En cualquier caso, se trata de un pacto que, ante su falta de claridad y su falta de desarrollo posterior por no haberlo ni siquiera intentado la empresa, no puede sino interpretarse en el sentido más adecuado para que pueda producir efecto - art. 1284 CC - y en contra de quien incluyó esas cláusulas en el contrato, que obviamente fue la empresa - art. 1288 CC -. No concurre, por tanto, la invocada infracción del artículo 3.1 c del ET, en relación con el 1091 , 1255 y concordantes del Código Civil , ni de la doctrina jurisprudencial que se invoca a propósito del bonus, pues la empresa no podía dejar sin efecto unilateralmente la retribución variable pactada e incorporada al contrato (que no era una concesión graciosa sino un pacto contractual), al tratarse de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que imponía a la empresa acudir al procedimiento del art. 41 del ET (en su redacción anterior al RD Ley 3/2013 y ley 3/2013)...' (2.4) Y, en aplicación de tales criterios jurisprudenciales, y del art. 1256 Cc , en tanto que no puede dejarse el cumplimiento de un contrato a la exclusiva voluntad de una de las partes, entendemos que no cabe apreciar la censura jurídica esgrimida por la empleadora. En tal sentido, no existían objetivos fijados para el año 2016, sin que conste que por parte de la misma se hubiera iniciado actuación alguna para su establecimiento, a la vista de los hechos probados.

Por ello es ajustado a derecho el criterio del magistrado de instancia, de tener por cumplidos los objetivos en tal año 2016 -en proporción al tiempo de prestación de servicios durante el mismo-, y ello ante la falta de fijación de los mismos, tal y como se hizo en la empresa para el período 2013 a 2015, según el hecho probado quinto. Lo contrario comportaría que la falta de actuación alguna de la empresa tendente a la fijación de los objetivos para el año 2016, determinara por sí sola la falta de percibo de las retribuciones variables, con lo que se dejaría el cumplimiento del contrato a la voluntad exclusiva de una de las partes, con el art. 1256 Cc , lo que no es admisible, según la jurisprudencia citada. Y, por ello, no apreciándose la censura jurídica esgrimida, se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso Desestimado el recurso interpuesto por el trabajador no procede condenar en costas, pues tal parte recurrente goza del derecho de asistencia jurídica gratuita - art. 235.1 y 21.4 LRJS -.

Y, en cuanto al recurso interpuesto por la empresa, desestimado el mismo procede condenar en costas a la recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que haya actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte en el importe de 601 euros, importe intermedio entre los previstos en la LRJS - arts. 235.1 LRJS -.

Además, con el art. 204.4 LRJS la sentencia confirmatoria en suplicación condenará a la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez esta sentencia sea firme.

Fallo

1º.- DESESTIMAMOS los recursos de suplicación interpuestos por el trabajador D. Fabio y por la empresa Citic Hic Gándara Censa SAU.

2º.- Se condena en costas a la empresa recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que haya actuado en su recurso en defensa o en representación técnica de la parte en el importe de 601 euros.

3º.- Además se condena a la empresa a la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez esta sentencia sea firme.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.