Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2474/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA -SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0001139
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002474 /2019-RMR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000371 /2017
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña Rosa
ABOGADO/A: MARIA TERESA SOUTO NEIRA
PROCURADOR: JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES
Nº 61 , ASEPEYO , PIZARRAS LA CAMPA SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ANA FONTAO
PARADELA , MARIA DEL PILAR GARCIA-PUERTAS TABOADA ,
PROCURADOR: , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , ,
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA. SRª. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
EN A CORUÑA, A CINCO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECINUEVE.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002474/2019, formalizado por la DOÑA Mª TERESA SOUTO NEIRA, EN
NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE DOÑA Rosa , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO
en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000371 /2017, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/
Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Rosa presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 ASEPEYO, PIZARRAS LA CAMPA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecisiete de enero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Dª Rosa , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 y nacida el NUM001 .1962, con afiliación en el Régimen General de la Seguridad Social el nº NUM002 , es actualmente pensionista por cuanto por Resolución de 24 de septiembre de 2012 se le reconoció la incapacidad permanente en grado de total por neucomoniosis simple asociada a TB. Contra dicha resolución se interpuso demanda habiéndose dictado sentencia el 16.01.14 en autos 1102/12 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo desestimando la demanda en solicitud de incapacidad permanente absoluta, que fue confirmada por la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en 11.12.15.

SEGUNDO.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social que, en Resolución de fecha 13 de febrero de 2017, declaró que no había producido variación en el estado de lesiones de la actora que determine la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido; y se agotó con la formulación de Reclamación Previa, que por resolución de 1 de agosto de 2017 fue desestimada.-

TERCERO.- La actora fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 1 de septiembre de 2012 con base al siguiente cuadro clínico: neumoconiosis simple asociada a tuberculosis pulmonar residual, con limitaciones para tareas que impliquen exposición al polvo de sílice, indicando el dictamen propuesta de 4 de septiembre de 2012 que presentaba silicosis de primer grado asociada con enfermedad intercurrente (TB residual) según RD 1299/2006 de enfermedades profesionales Grupo 4 A 01 4A0101.- En el año 2012 en su exploración la trabajadora presentaba una espirometría con siguientes valores: CVF 110,9%, FEVI 96,7%, FEVI/CVF 61,17% y disminución de flujos mesoespiratorios.-

CUARTO.- La base reguladora es la de 1528,87€ euros, y la fecha de efectos el 13.12.2017.-

QUINTO.- Dª Rosa presenta tras la solicitud de revisión el 28 junio 2016 según informe del médico inspector de 26.01.17 que tomo en consideración el informe del Instituto Nacional de Silicosis de abril de 2016 con diagnóstico de silicosis complicada en fase de FMP, confirmada criobiopsia áreas de fibrosis muy incipiente y de distribución perivascular y peribronquial muy escaso infiltrado inflamatorio de predominio mononuclear peribronquial, vasos sin alteraciones histológicas reseñables, aconsejando dicho informe evitar exposición a inhalación de polvo con contenido de sílice. Señala que persisten las limitaciones orgánicas y funcionales reconocidas, siendo que en su informe de 13.02.17 se aconseja la declaración del trabajador en situación de incapacidad permanente en grado total. El informe del EVI de 26.06.17 establece que padece 'silicosis 2º grado: silicosis en primer grado con enfermedad intercurrente (TBP residual)FMP categoría A sin deterioro funcional (espirometría FEVI 89%, FEVI/CVF 62%, CVF 12% (debe entenderse un error tipográfico por cuanto en la propuesta resolución y el informe del Instituto Nacional de Sílice se establece un 112%), indicando que las alegaciones efectuadas de sus dolencias y que existe menoscabo para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, proponiendo incapacidad permanente total'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por DÑA. Rosa , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA ASEPEYO y FREMAP absuelvo a los demandados de las pretensiones contenidas en la misma'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia de instancia desestima la demanda en la que la actora solicitaba que se le declarase afecta de una IPA por agravación de la silicosis que presenta. La sentencia argumenta que en el año 2012, cuando se le declara afecta de una IPT, la trabajadora presentaba una silicosis de primer grado asociada con enfermedad intercurrente (TB residual) y que en el año 2017 padece una silicosis 2 grado: silicosis en primer grado con enfermedad intercurrente, señalando que los resultados de la espirometría en uno y otro momento, son prácticamente idénticos, debiendo evitar la exposición a inhalación de polvo con contenido de sílice y estando limitada para trabajos que supongan esfuerzos o carga física, pero no para cualquier otro tipo de trabajo, pudiendo afrontar trabajos de tipo liviano o sedentario.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte sentencia por la que se declare a la actora afecta de una IPA, todo ello con los complementos, incrementos y revalorizaciones que legal y reglamentariamente correspondan, y ello con efectos desde la fecha del dictamen del EVI. Argumenta, en esencia, que la sentencia de instancia, infringe el art. 137.5 LGSS.

El recurso ha sido impugnado por ambas Mutuas. La Mutua ASEPEYO alega la inviabilidad de este por apoyarse en una norma que no estaba en vigor a la fecha del hecho causante; que las lesiones de la actora no le hacen tributaria de una IPA al no presentar lesiones tuberculosas activas, y que para el caso de estimarse la pretensión de la recurrente que procedería un reparto de responsabilidad entre INSS y MUTUAS en el porcentaje que propone en el escrito de impugnación. La Mutua FREMAP argumenta que la patología de la actora, silicosis de segundo grado, no le hace tributaria de una IPA; y que para el caso de estimarse la pretensión de la recurrente no procedería el reparto de responsabilidades entre INSS y Mutuas al no tratarse de una declaración ab initio, sino de una revisión de grado por agravación.



SEGUNDO.- La recurrente como hemos indicado, sin discutir el relato de hechos probados, formula su recurso al amparo del artículo 193 c) de la LRJS señalando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas que concreta en el artículo 136, 137.1 c) y 137.5 y DT 5 bis de la LGSS.

A la fecha del hecho causante (junio 2017) es evidente que la normativa que invoca no está ya en vigor. Ello no significa- como pretende la Mutua ASEPEYO- que el recurso sea inviable, sino que procede efectuar la remisión a los preceptos correlativo de la normativa actualmente en vigor - TRLGSS aprobada por RD Legislativo 8/2015 de 30 de octubre- y concretar la infracción a los art. 193, 194 en relación con la DT 26 del mismo cuerpo legal, y teniendo además en cuenta el contenido del art. 200.2 de dicha norma al tratarse de una petición de revisión de grado por agravación. Evidentemente, si no se estima el nuevo grado reclamado, es innecesario pronunciarse sobre el resto de las cuestiones planteadas por las Mutuas impugnantes (reparto o no de la responsabilidad).

Para que proceda la revisión de grado por agravación de las dolencias, y al amparo de lo previsto en el art.

200. 2 en relación con el art. 194 del TRLGSS 8/2015 de 30 de octubre, - puestos además en relación con la jurisprudencia interpretativa del art. 143 TRLGSS 1/1994 de 20 de junio cuya doctrina sigue siendo de total aplicación -, se exige el cumplimiento de dos requisitos: a) que realmente las dolencias primitivas hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez permanente que pretende modificar, recordando el Tribunal Supremo que en el art. 143 ( actual art. 200) no se alude a «las lesiones», sino a la eventual alteración «del estado incapacitante profesional », de lo que se desprende que tal expresión «estado» hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2006) y b) que dicho empeoramiento o agravación, en el caso de que el nuevo grado pretendido sea el de una IPA, repercuta de tal forma en la capacidad de quien la padece que, efectivamente, la anule por completo, totalmente, al estar privado por ella de capacidad residual que le permita realizar cualquier tipo de actividad laboral. Y ello en consonancia con el 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , puesto en relación con la DT 26 de la misma norma, norma que dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 5 que 'Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' Partiendo de tales premisas la denuncia formulada no puede prosperar y ello porque no se evidencia la progresión de la enfermedad de la actora que haría a la misma tributaria de la IPA.

Para ello hemos de acudir al aartículo 45 de la OM de 15 de abril de 1969, norma que en relación con la IP derivada de enfermedad profesional, y en lo que se refiere a la silicosis, dispone: 1. El primer grado de silicosis, que comprenderá los casos de silicosis definida y típica, que no origine, por sí misma, disminución alguna en la capacidad para el trabajo, no tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez.

No obstante, dicho grado se equiparará: a) Al segundo grado de silicosis, al que se refiere el número 2 del presente artículo, mientras aquélla coexista con alguna de las enfermedades siguientes: a') Bronconeumopatía crónica, esté o no acompañada de síndromes asmáticos.

b') Cardiopatía orgánica, aunque esté perfectamente compensada.

c') Cuadro de tuberculosis sospechoso de actividad o lesiones residuales de esta etiología.

b) Al tercer grado de silicosis, al que se refiere el número 3 del presente artículo, mientras aquélla concurra con las afecciones tuberculosas que permanezcan activas.

2. El segundo grado de silicosis, que comprenderá los casos de silicosis definida y típica que inhabiliten al trabajador para desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual, tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez permanente y se equiparará al de incapacidad total para la profesión habitual.

No obstante, dicho grado de silicosis, se equiparará al tercero, al que se refiere el número siguiente, mientras aquélla concurra con afecciones tuberculosas que permanezcan activas.

3. El tercer grado de silicosis, que comprenderá los casos en que la enfermedad se manifieste al menor esfuerzo físico y resulte incompatible con todo trabajo, tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez permanente y se equiparará al de incapacidad absoluta para todo trabajo.

Por lo tanto el grado de IPA procede: 1) en el caso de silicosis de primer grado con concurrencia de afecciones tuberculosas activas; 2) en el caso de silicosis de segundo grado con concurrencia de afecciones tuberculosas activas, o 3) en el caso de tercer grado de silicosis en el que la enfermedad se manifiesta al menor esfuerzo físico y resulte incompatible con todo trabajo.

No es este el caso de autos habida cuenta que la actora presenta una silicosis de segundo grado: silicosis de primer grado con enfermedad intercurrente (TBP residual) FMP categoría A sin deterioro funcional, por lo que, como indicamos, no le sería tributaria del grado solicitado. Y ello en atención a la lectura del propio contenido del art. 45.2 de la OM de 15 de abril de 1969, y de la jurisprudencia interpretativa de la misma, entre la que puede citarse la STS en sentencia de 4 de mayo de 2006, recurso 4427/2004, que señala: ' El artículo 45.2 de la Orden de 15 de abril de 1969 se expresa en términos que no permiten abrigar dudas razonables acerca de su sentido y alcance, conforme a las reglas de hermenéutica que contiene el artículo 3 del Código civil , al disponer que el segundo grado de silicosis, que comprenderá los casos de silicosis definida y típica, se equiparará al tercer grado de silicosis, mientras que aquélla concurra con afecciones tuberculosis que permanezcan activas, situación en la que no se encuentra el demandante al expresar los hechos probados que padece neumoconiosis simple con tuberculosis pulmonar residual. En la sentencia de esta Sala de 17 de julio de 1996 , ya citada, se dice que 'para que la silicosis de segundo grado quede equiparada al tercero y considerada según la norma del número 3 como constitutiva de incapacidad absoluta ha de concurrir con afecciones tuberculosis que permanezcan activas'. No es esa una interpretación rigorista ni excesivamente formal de la norma, sino la que fija en sus justos términos la voluntad de la ley, al otorgar valor y transcendencia distinta a la tuberculosis concurrente con silicosis, según sea activa o residual.' La actora, como indicamos, tiene una silicosis de segundo grado , en concurrencia con tuberculosis 'residual', y no 'activa', por lo que no existen elementos para equiparar dicha situación a una silicosis de tercer grado, máxime si tenemos en consideración que los valores espirométricos de la fecha en que se insta la revisión son muy similares a los existentes en el año 2012 y que no se recogen datos que avalen que la enfermedad se manifieste al menor esfuerzo físico y resulte incompatible con todo trabajo.

Por lo tanto el grado de IPT reconocido en vía administrativa es el correcto, y al ratificarse así por la sentencia de instancia no podemos concluir que la misma incurra en el reproche jurídico que contra ella se dirige, por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Abogada Dña. Maria Teresa Souto Neira , actuando en nombre y representación de DÑA Rosa contra la sentencia de fecha diecisiete de enero de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo, en autos 371/2017 , seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, MUTUA FREMAP y PIZARRAS LA CAMPA S.L. , debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida. Sin costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.