Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2518/2017 de 10 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0002772
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002518 /2017 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 561/2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Hortensia
ABOGADO/A: GERARDO GALLEGO PEREZ
PROCURADOR: ANA MARIA TEJELO NUÑEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a diez de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 2518/2017, formalizado por el Letrado D. GERARDO GALLEGO
PÉREZ, en nombre y representación de Dª Hortensia , contra la sentencia número 133/2017 dictada por el
XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 561/2016, seguidos a instancia

de Dª Hortensia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente
el Ilmo. Sr. D. CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Hortensia presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintitrés de marzo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- DÑA. Hortensia , con DNI NUM000 nacida el día NUM001 /1969, está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de empleada de hogar.- Expediente administrativo./ Segundo.- Iniciado expediente de incapacidad a instancia de la actora, previo examen médico y dictamen propuesta del EVI de 4/03/2016, por medio de resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 7/03/2016, le fue desestimada la incapacidad permanente total interesada por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.- Expediente administrativo./ Tercero.- La base reguladora de la prestación asciende a 646,81 euros mensuales.- Expediente administrativo./ Cuarto.- Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución definitiva de fecha 24/05/2016, quedando agotada la vía administrativa.- Expediente administrativo./ Quinto.- Objetiva el informe médico de síntesis de fecha 3/03/2016 (folio 38 y ss.) que DÑA. Hortensia padece omalgia izquierda en estudio y cervicalgia mecánica. Limitada para actividades que impliquen sobrecarga mecánico postural de ambos segmentos, fundamentalmente trabajo de carga de pesos, por encima de la horizontal. El trastorno depresivo que causó la IT inicial no tiene reflejo significativo al tiempo de la valoración.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO la demanda en materia de incapacidad permanente absoluta interpuesta D. DÑA. Hortensia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la parte demandada de las peticiones de contrario.'

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente total.

La demandante recurre en suplicación al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se estime la demanda, reconociéndole una incapacidad permanente total.

La demandada (INSS) no impugnó el recurso interpuesto.



SEGUNDO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte demandante discute en su recurso el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R.

970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Interesa la recurrente, sin citar el art. 193 b) LRJS la modificación del hecho probado quinto de la sentencia ' en base a los informes médicos aportados '. En concreto se cita el del Dr. Jesús Ángel , sin referir el folio de autos en que obra. Tampoco se propone con claridad y de forma separada la redacción alternativa o adición que se propone. Se señala: ' en el sentido de que sufre también un síndrome ansioso depresivo y tras la caída ocurrida el 6 de marzo de 2015, con traumatismo directo sobre hombro I, con fractura no desplazada de troquier ...' Pues bien, no se admite la revisión interesada, pues al margen de lo confuso de su planteamiento, es lo cierto que parece estarse refiriendo la recurrente al informe del Dr. Jesús Ángel de 23 de julio de 2015 al folio 13 de autos, y también en el expediente administrativo. Pero el mismo, por un lado, es muy anterior a la fecha del informe de síntesis de marzo de 2016 hecho probado quinto, por lo que en cuanto al diagnóstico de fractura que recoge no refleja el estado al momento que nos interesa. Por otro lado, el síndrome ansioso depresivo sí es valorado en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, y, en todo caso, no figura en el juicio clínico del informe invocado por la recurrente. Por todo ello, y a la vista del informe médico de síntesis referido en la sentencia recurrida, no se aprecia la existencia de un error palmario o manifiesto por la magistrada de instancia al redactar el mencionado hecho probado.

Se desestima la revisión interesada.



TERCERO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS ' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '.

Señala a tal efecto la infracción del art. 137.2 LGSS . Además cita diversa jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el concepto de incapacidad permanente. Argumenta, en síntesis, que a la vista de las dolencias y limitaciones que presenta no puede desarrollar su profesión habitual de empleada de hogar con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia.

Como precisión ha de indicarse que, vista la fecha dictamen propuesta del EVI, ha de estarse para determinar los distintos grados de incapacidad permanente al art. 194 LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015, que entró en vigor en enero de 2016, en relación con la DT 26ª LGSS , con arreglo a la cual hasta que no entren en vigor la disposiciones reglamentarias a las que se refiere el art. 194.3 LGSS , la redacción de tal precepto será la que viene señalada en tal disposición transitoria.

Por tanto, en la redacción aplicable al caso, el art 194 LGSS señala: '... 4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta...' No obstante ello, aunque la parte cita el art. 137 LGSS , que es el precepto equivalente en la antigua LGSS, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, ello no ha de conllevar por sí mismo la desestimación del recurso. Todo lo dicho es entendido así por esta Sala a la vista, en especial, de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en sentencias como las SSTC nº 135/1998 , 218/1993 y 294/1993 , en las que si bien reconoce para la suplicación el carácter de recurso extraordinario de objeto limitado, también señala así la STC nº 135/1998 que: « en último extremo lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido'. Y desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial 'no debe rechazar a limine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte'.... Pues en tal caso la decisión puede vulnerar el art. 24.1 C.E . al estar basada en un error material, o ser arbitraria ( STC 55/1993 y 37/1995 ), por cuanto prescinde de los datos aportados en dicho escrito».

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente exige realizar también las siguientes consideraciones: La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/ Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, entendemos que el recurso ha de desestimarse, por no apreciarse la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente, y, en definitiva, por cuanto tal parte no se encuentra inhabilitada para desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual de empleada de hogar hecho probado primero, por lo que no le corresponde la incapacidad permanente total pretendida.

Presenta la parte recurrente, con el hecho probado quinto, ' omalgia izquierda en estudio y cervicalgia mecánica. Limitada para actividades que impliquen sobrecarga mecánico postural de ambos segmentos, fundamentalmente trabajo con carga de pesos, por encima de la horizontal. El trastorno depresiva que causó la IT inicial no tiene reflejo significativo al tiempo de la valoración '.

Por tanto, como señala la magistrada de instancia, la patología depresiva no tiene relevancia limitante; y las patologías físicas, en esencia, la limitan para carga de pesos por encima de la horizontal, siendo lo cierto que, en la línea de lo señalado en la sentencia de instancia, entendemos que el trabajo de empleada de hogar no conlleva entre sus tareas fundamentales la carga de pesos por encima de la horizontal del hombro. En otras palabras, la carga de pesos significativos por encima de la horizontal del hombro aunque puedan acometerse puntual u ocasionalmente no forman parte de las tareas fundamentales de la profesión de empleada de hogar, y por ello se desestima el recurso, no apreciándose la censura jurídica esgrimida.

Se desestima el recurso.



CUARTO: Costas del recurso No procede condena en costas, por gozar la recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª Hortensia frente a la sentencia de 23 de marzo de 2017 del Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo , dictada en los autos nº 561/2016 seguidos frente al INSS. Todo ello confirmando la resolución recurrida.

2º.- Sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.