Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2528/2017 de 18 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2015 0002382
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002528 /2017 MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000597 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Tomasa
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: ANA BELEN DURAN FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO SOCIAL MARINA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a dieciocho de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002528/2017, formalizado por el/la D/Dª ANA BELEN DURAN
FERNANDEZ, en nombre y representación de Tomasa , contra la sentencia número 74/2017 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 1 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000597/2015, seguidos
a instancia de Tomasa frente a INSTITUTO SOCIAL MARINA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/
Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Tomasa presentó demanda contra INSTITUTO SOCIAL MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 74/2017, de fecha veintiocho de febrero de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1°.- Doña Tomasa , con D.N.I. n° NUM000 , nacida el día NUM001 de 1955, de profesión mariscadora a pie, afiliada con el número NUM002 al Régimen Especial del Mar, fue declarada en la situación de incapacidad - laboral permanente en el grado de total cualificada, en base a las siguientes enfermedades o lesiones: 'Espondiloartrosis lumbar, enfermedad articular degenerativa interapofisaria L4-1-5 y L5-SI. Espondilolistesis L4-L5, anterolistesis grado de L4, degenerativa. En L5-SI, calcificación, osteofito borde medio y posterior del cuerpo vertebral LS. Afectación radicular L5-SI crónica de carácter moderado (EMG 14.12.11). Distimia. Ruptura de CP de MI, condropatía degenerativa grado III en rótula y meseta tibial interna (artroscopia 24.08.11)'./2°.- Solicitó la parte demandante ante el Instituto Social de la Marina la revisión de su incapacidad de Total en Absoluta, y le fue denegada a 6 de julio de 2015 por no agravación suficiente. Ante tal decisión interpuso reclamación previa, también desestimada por idénticos razonamientos, en Resolución de 6 de octubre de 2015. Los padecimientos actuales de la parte demandante son: 'Espondiloartrosis lumbar, enfermedad articular degenerativa interapofisaria L4-L5 y L5-SI, espondilolistesis L4- L5, anterolistesis grado de L4, degenerativa en L5-SI, osteofito borde medio y posterior del cuerpo vertebral LS con afectación radicular L5-SI crónica de carácter moderado (EMG 14/12/2011), estenosis canal lumbar (artrodesis L4-L5-S1 el 16/07/13). Compresión subacrornial y rotura de parte posterior de supraespinoso hombro derecho (descompresión subacromial artroscopia el 26/09/14). Distimia. Ruptura de cuerno posterior de menisco interno, condropatía degenerativa grado II en rótula y meseta tibial interna (artroscopia 24/08/11 rodilla derecha). Limitación últimos grados de movilidad del hombro derecho. Afectación crónica del estado de ánimo. Limitación para actividades de riesgo'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimando la demanda interpuesta por D. Tomasa , contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, absuelvo a este demandado de todos los pedimentos de la demanda.



CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta por agravación.

La demandante recurre en suplicación al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se le declare en situación de incapacidad permanente absoluta.

La parte demandada (ISM) no impugnó el recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS ' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '. Señala a tal efecto la infracción del art. 194 y 200.2 LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015; en cuanto no se apreció el grado de incapacidad permanente absoluta pretendido. Argumenta en tal sentido que las limitaciones que presenta el impiden desarrollar, con un rendimiento y eficacia suficiente, cualquier profesión u oficio.

Como precisiones, señalar que: Esta Sala entiende que no resulta de aplicación al caso de autos, vista la fecha del dictamen propuesta del EVI, el texto refundido de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, que entró en vigor el 2 de enero de 2016; sino el anteriormente vigente texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994.

Por tanto, la regulación de los distintos grados de incapacidad permanente aplicable al supuesto de autos se encuentra en el art. 137 LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994), en su redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio y en vigor al amparo de la Disposición Transitoria quinta bis.

No obstante, dada el equivalente contenido en la antigua y la nueva LGSS, la invocación de la nueva LGSS no es óbice para entrar a analizar el fondo del recurso. Todo lo dicho es entendido así por esta Sala a la vista, en especial, de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en sentencias como las SSTC nº 135/1998 , 218/1993 y 294/1993 , en las que si bien reconoce para la suplicación el carácter de recurso extraordinario de objeto limitado, también señala así la STC nº 135/1998 que: «en último extremo lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido'. Y desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial 'no debe rechazar a limine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte'.... Pues en tal caso la decisión puede vulnerar el art. 24.1 C.E . al estar basada en un error material, o ser arbitraria ( STC 55/1993 y 37/1995 ), por cuanto prescinde de los datos aportados en dicho escrito».

En concreto, la pretendida incapacidad permanente absoluta para todo trabajo exige, con el art. 137.5 LGSS en la redacción antes mencionada, que el trabajador esté inhabilitado por completo para toda profesión u oficio.

Por otro lado, la incapacidad permanente total para la profesión habitual que la parte actora tiene reconocida exige, con el art. 137.4 LGSS , que el trabajador esté inhabilitado ' para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.' En cuanto a la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente, prevista en el art. 143.2 LGSS en relación con el art. 137 antes citado, ha de recordarse que es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos como ha indicado esta Sala, entre otras, en SSTSJ Galicia de 4 de diciembre de 2015 (rec: 3835/2014 ); 11 de noviembre de 2015 (rec: 2489/14 ); 24 de noviembre de 2015 (rec: 4996/2014 ); 15 de diciembre de 2015 (rec: 4939/2014 ): a) El beneficiario solicitante no haya cumplido la edad mínima de Jubilación.

b) Las dolencias primitivas hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez permanente que pretende modificar; recordando el Tribunal Supremo que el art. 143 no alude a 'las lesiones', sino a la eventual alteración 'del estado invalidante', de lo que se desprende que tal expresión 'estado' hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, SSTS 14 de febrero de 2006 (rec: 4480/04 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

c) Que este deterioro revista entidad cualitativa, en el sentido de que la actual situación patológica integre un nuevo y superior grado invalidante. Y ello teniendo en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo recoge que: « todas las dolencias y secuelas del interesado han de ser apreciadas conjuntamente, a los efectos de la revisión del grado de invalidez, aunque tengan diferentes fuentes generadoras, pues 'la incapacidad laboral constituye un estado o situación personal de quien la sufre en relación con el trabajo a realizar, en cuya conformación debe cobrar una relativa relevancia el factor originario de la misma. En otras palabras, lo importante es saber, con certeza y de manera unitaria y global si una persona se halla impedida para todo trabajo, para el propio de su profesión habitual o para parte importante -más del 33%- de este último, con independencia de la causa que la haya originado» SSTS 14 febrero 2006 (rec: 4480/2004 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

Dicho esto, entendemos que el recurso ha de desestimarse, pues tal y como viene a recoger la sentencia de instancia, la parte actora no ha experimentado una agravación suficiente de sus dolencias y limitaciones que nos lleve a concluir que está limitada para realizar con un rendimiento y continuidad suficiente cualquier profesión u oficio.

Así cuando se le reconoció la incapacidad permanente total presentaba, con el hecho probado primero: ' Espondiloartrosis lumbar, enfermedad articular degenerativa interapofisaria L4L5 y L5S1. Espondilolistesis L4L5, anterolistesis grado de L4, degenerativa. En L5S1, calcificación, osteofito borde medio y posterior del cuerpo vertebral L5. Afectación radicular L5S1 crónica de carácter moderado (EMG 14-12-11). Distimia.

Ruptura de CP de MI, condropatía degenerativa grado III en rótula y meseta tibial interna (artroscopia 24-8-11)'.

Tal declaración tuvo lugar en el año 2012, según consta en el folio 126 de autos y no ha sido controvertido.

En el año 2015, al tiempo de la denegación de la revisión por agravación, presentaba: ' espondiloartrosis lumbar, enfermedad articular degenerativa interapofisaria L4L5 y L5S1, espondilolistesis L4L5, anterolistesis grado de L4, degenerativa en L5S1, osteofito borde medio y posterior del cuerpo vertebral L5 con afectación radicular L5S1 crónica de carácter moderado (EMG 14-12-2011), estenosis canal lumbar (artrodesis L4L5S1 el 16-7-13). Compresión subacromial y rotura de parte posterior de supraespinoso hombro derecho (descompresión subacromial artroscopia el 26-9-14). Distimia. Ruptura de cuerno posterior de menisco interno, condropatía degenerativa grado II en rótula y meseta tibial interna (artroscopia 24-8-11 rodilla derecha).

Limitación últimos grados de movilidad del hombro derecho. Afectación crónica del estado de ánimo. Limitación para actividades de riesgo '.

Fruto de ello, entendemos que no obstante la agravación de sus dolencias, sigue conservando capacidad laboral para trabajos livianos y sedentarios que no comporten especial exigencia psíquica de atención y concentración o estrés. Y por ello, el recurso ha de desestimarse. En tal sentido, insiste la recurrente en las dolencias psiquiátricas de la parte, pero los informes sobre la mencionada distimia que ya presentaba al tiempo del reconocimiento de la incapacidad permanente total, y que la propia recurrente invoca (folios 165 y siguientes de autos), no permiten colegir un agravamiento significativo de tal dolencia, así, en esencia, la evolución y el diagnóstico en los informes clínicos de psiquiatría a los folios 166 a 168 de autos es similar desde el año 2011.

Por todo ello, se desestima el recurso.



TERCERO.- Costas del recurso No procede condena en costas, por gozar la recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Tomasa frente a la sentencia de 28 de febrero de 2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra , dictada en los autos nº 597/2015 seguidos frente al ISM. Todo ello confirmando la resolución recurrida y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.