Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2535/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0003657
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002535 /2018 MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000903 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: Estibaliz
ABOGADO/A: MARGARITA CANEIRO GONZALEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002535/2018, formalizado por INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número
117/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000903/2017, seguidos a instancia de Estibaliz frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/
Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Estibaliz presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 117/2018, de fecha nueve de mayo de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .

Primero.- La parte demandante Estibaliz nacida el NUM000 -62, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 encuadrado en el régimen especial de trabajadores autónomos, con una profesión habitual de peluquera, con una base reguladora 753,82.- Euros. Segundo.- Interesada en su día pensión de incapacidad permanente se tramitó el oportuno expediente administrativo, siendo denegada su solicitud por resolución de fecha 3-11-17. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada el 29-11-17. Tercero.- Que la demandante presenta las siguientes lesiones: artritis reumatoide activa, seropositiva en tratamiento con Metrotrexato, esteroides y antiinflamatorios, gonartrosis bilateral con afectación de compartimentos internos sobre todo de rodilla izquierda, diabetes tipo 2 y dislipemia

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: . Que estimando la demanda presentada por Estibaliz contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la actora reúne los requisitos establecidos legalmente para acceder a una pensión de incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual y en consecuencia debo condenar y condeno a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a que abonen al demandante una pensión vitalicia mensual en la cuantía del 75% de la base reguladora de 753,82 Euros, con los incrementos correspondientes y efectos económicos desde 1-11-17.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario por la demandante. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó la demanda presentada por la, y declaró a la demandante afecta de una incapacidad permanente total cualificada, con los correspondientes pronunciamientos de condena.

El INSS y la TGSS recurren en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda en su día presentada.

La demandante impugnó el recurso, solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Revisión de hechos probados al amparo del art. 193 b) LRJS La parte recurrente, en su escrito de recurso, discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3- 1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003 ; 02-06-92 ; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13 ). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental '( STS 14-6-2018; rec: 189/2017 ).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -). '( STS 14-6-2018, Rec 189/2017 ).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13 ; 14-05-15 Rec. 4385/13 ; 09-03-15 Rec. 3395/13 ; 11-02-15 Rec. 970/13 ; 20-01-15 Rec 3950/14 -.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Solicita la parte recurrente la modificación del hecho probado tercero de la sentencia, para que el mismo pase a tener la siguiente redacción: ' La demandante presenta las siguientes lesiones: artritis de inicio de pequeñas articulaciones, FR negativo, CCP positivo, gonartrosis, espondiloartrosis .' Invoca, a tal efecto, el informe del facultativo del EVI a los folios 18 a 21 de autos. Se señala que la magistrada de instancia acogió el informe médico del perito de la demandante que compareció al acto de juicio (folios 33-34 de autos).

La parte impugnante se opone a tal revisión fáctica, por entender que no se evidencia un error en la valoración probatoria por parte de la magistrada de instancia.

No se acoge la revisión fáctica interesada. Y ello dado que, por un lado, la artritis y la gonartrosis que recoge el hecho probado, aparece también en la revisión interesada. La diabetes que recoge el hecho probado aparece asimismo en el informe del EVI, que se invoca, en el apartado de antecedentes. Además, el informe del EVI recoge también que se aportó informe de 9-10-2017 -que obra asimismo a los folios 37 y siguientes de autos, emitido por especialista en traumatología del SERGAS-, el cual señala que la parte actora presenta lesión artrítica en manos con cuadro de dolores, inflamación e impotencia funcional para actividad normal continuada, así como lesión en rodillas que impide actividad normal en bipedestación. Por tanto, en buena medida cabe sostener que, analizado en su conjunto, el informe del EVI no es frontalmente contradictorio con el del perito especialista en reumatología (folios 33 y 34 de autos), que recoge las dolencias que describe el hecho probado de la sentencia de instancia.

Por todo ello, no apreciando error de la magistrada de instancia en la valoración de la prueba, se desestima el recurso.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandada (INSS y TGSS) recurre en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-.

Señala a tal efecto la infracción del art. 194.4 Real Decreto Legislativo 8/2015 , en redacción dada por la DT 26ª LGSS . Se argumenta, en apretada síntesis, que la parte actora no consta que esté limitada para desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual de peluquera. Además, se señala que la parte actora está de alta en el RETA, situación que le permite una mejor adaptación a las secuelas que presenta.

La parte impugnante se opone a la estimación del recurso. Señala que el propio informe del EVI señala que la parte está limitada para actividades que requieran fuerza bimanual.

Entrando en el fondo del recurso, debemos señalar que el art. 193.1 LGSS -Real decreto legislativo 8/2015- señala que: ' La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. ' El art. 194 LGSS , en la redacción dada por la DT 26ª LGSS , señala que: '...2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine...

...4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta...' Además, la valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/ Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, entendemos que el recurso ha de ser desestimado, pues no se aprecia la censura jurídica esgrimida; y ello dado que las dolencias y limitaciones acreditadas determinan el reconocimiento de una incapacidad permanente total -tal y como dispuso la sentencia de instancia-, dado que la parte no puede desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual de peluquera, con eficacia y continuidad suficiente.

En tal sentido, según los hechos probados, la parte actora que tiene la profesión de peluquera -hecho probado primero-, y presenta como dolencias: ' artritis reumatoide activa, seropositiva en tratamiento con metrotrexato, esteroides y antiinflamatorios, gonartrosis bilateral con afectación de compartimentos internos sobre todo de rodilla izquierda, diabetes tipo 2 y dislipemia '- hecho probado tercero-.

Ello comporta, como ya avanzamos en el fundamento jurídico anterior, y como asimismo recoge la sentencia de instancia, que la parte actora y ahora impugnante está limitada para el trabajo bimanual y en bipedestación continuada, como es lo propio de la actividad de peluquera, que exige permanecer de pie mientras se desarrolla, y, además, el empleo de ambas manos de modo funcional y con fuerza suficiente para el manejo de instrumentos y aparatos de peluquería. Por tanto, no puede desarrollar su profesión habitual, por lo que es ajustada a derecho la incapacidad permanente total reconocida en la instancia. En este sentido, incluso si se acudiese únicamente al informe del EVI que informa la parte recurrente, el mismo reconoce ya la limitación para actividades que requieren fuerza bimanual, lo que es propio de su actividad profesional.

No apreciándose la censura jurídica esgrimida, se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso No procede hacer pronunciamiento en costas, por tener la parte recurrente el derecho de asistencia jurídica gratuita- arts.235.1 LRJS y art. 2 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS frente a la sentencia de 9 de mayo de 2018 del Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense , dictada en los autos nº 903/2017 seguidos a instancia de Dª. Estibaliz . Todo ello confirmando la sentencia de instancia y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.