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17/09/2017
Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2542/2018 de 28 de Febrero de 2019
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Orden: Social
Fecha: 28 de Febrero de 2019
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: RAMA INSUA, BEATRIZ
Núm. Cendoj: 15030340012019100849
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2019:1278
Núm. Roj: STSJ GAL 1278/2019
Resumen:
RECARGO DE ACCIDENTE
Encabezamiento
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2016 0000991
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002542 /2018 MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000475 /2016
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña Segismundo
ABOGADO/A: MANUEL CASAL FRAGA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SOCIEDADE GALEGA DO MEDIOAMBIENTE S.A. , GAS NATURAL
S.D.G. S.A. , NERVION MONTAJES Y MANTEN. SL HOY NERION INDUSTRIES ENGINEERING AND
SERVICES SL , UNION FENOSA GENERACION SA SOLUZIONA OPERACION Y MANTENIMIENTO SA
UTE O&SOGAMA 1
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , MARIA ESTHER SEGURA ESPINOSA , ROSARIO RODRIGUEZ DE LA MORENA ,
ADELINA DEL ALAMO ENRIQUEZ , ROSARIO RODRIGUEZ DE LA MORENA
PROCURADOR: , , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , , ,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiocho de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002542/2018, formalizado por el/la D/Dª el Letrado DOn Manuel
Casal Fraga en representacion de DON Segismundo , en nombre y representación de Segismundo , contra la
sentencia número 450/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD
SOCIAL 0000475/2016, seguidos a instancia de Segismundo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SOCIEDADE GALEGA DO
MEDIOAMBIENTE S.A., GAS NATURAL S.D.G. S.A., NERVION MONTAJES Y MANTEN. SL HOY NERION
INDUSTRIES ENGINEERING AND SERVICES SL, UNION FENOSA GENERACION SA SOLUZIONA
OPERACION Y MANTENIMIENTO SA UTE O& M SOGAMA 1, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a
Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO: D/Dª Segismundo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SOCIEDADE GALEGA DO MEDIOAMBIENTE S.A., GAS NATURAL S.D.G. S.A., NERVION MONTAJES Y MANTEN. SL HOY NERION INDUSTRIES ENGINEERING AND SERVICES SL, UNION FENOSA GENERACION SA SOLUZIONA OPERACION Y MANTENIMIENTO SA UTE O&M SOGAMA 1, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 450/2017, de fecha treinta de octubre de dos mil diecisiete
SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .
PRIMERO.- Don Segismundo , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa Nervión Montajes y Mantenimientos, SL, desde el 14/02/07, para prestar servicios en la planta de la Sociedade Galega de Medioambiente, SA (SOGAMA), sita en Cedeira (A Coruña), como Oficial 1ª mecánico - ajustador, con un salario prorrateado de 1.866,30€.
SEGUNDO.- El día 27/02/07 el jefe de obra de su empresa le ordenó que realizase determinados trabajos en el hogar de la caldera, concretamente, en el cenicero, consistentes en la sustitución de los sopladores (coquillas). Al cerrar una de las puertas de la chimenea, se desprendió uno de sus ladrillos refractarios e impactó sobre la nuca del actor [ff. 63 - 64, 74 - 77, testifical].
TERCERO.- El trabajador sufrió un traumatismo cervical y hernia discal C5-C6 y entró en incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, el mismo día. Finalmente, el Sr. Segismundo fue declarado en incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, por resolución del INSS de fecha 12/05/08, sobre una base reguladora de 1.364,97€, al padecer traumatismo cervical (02/2007), diagnosticado posteriormente de hernia discal cervical C5-C6, con fecha 03/04/08, discectomía + artrodesis intersomática con injerto de tantalio. Portador actual de collarín Philadelphia [doc. que acompañan la demanda, ff. 67 - 68, 94 - 95, 136].
CUARTO.- Solicitado por el actor la imposición del recargo por infracciones de seguridad el 26/06/08, se acordó por resolución del 22/07/11 suspender la tramitación del expediente y aguardar a la finalización del proceso penal incoado, que fue recurrida por el Sr. Segismundo el 02/09/11. Posteriormente y tras acordar recabar información a las partes implicadas (incluidas las empresas) por resolución de 01/10/14, se denegó por resolución del INSS de fecha 22/09/15, previo informe del EVI de 31/07/15, al considerar que no se acreditan las dos condiciones exigidas por el artículo
QUINTO.- La Inspección de Trabajo emitió informe de fecha 03/02/16 en el que afirma que no es posible iniciar actuaciones de comprobación de exigencia de responsabilidades por el tiempo transcurrido [ff. 262 - 264].
SEXTO.- A consecuencia del accidente se incoaron Diligencias Previas núm. 5348/08, ante el Juzgado de Instrucción núm. Seis de los de A Coruña, que finalizaron con un auto de sobreseimiento provisional de fecha 26/04/11 y, recurrido en reforma, se dictó otro de fecha 27/09/11 confirmando el anterior. Este Auto es firme [doc. núm. 8 del ramo de prueba de Nervión]. SÉPTIMO.- La empresa Nervión Montajes y Mantenimientos, SL opera en el centro de trabajo de SOGAMA como una subcontratista de la empresa Unión Fenosa Generación, Soluziona Operación y Mantenimiento SA UTE O&M Sogama 18/1982 [hecho no controvertido, doc. núm. 1 del ramo de prueba de Sogama]. OCTAVO.- Existen unas instrucciones Operativas de Seguridad para el acceso a calderas emitidas por Sogama y el trabajador recibió formación [doc. núm. 1, 2 y 7 del ramo de prueba de Nervión y 1 del de la UTE].
TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .
Que desestimando la demanda interpuesta por don Segismundo , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y las empresas NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTO, SL, hoy, NEVIÓN INDUSTRIES, ENGINEERING AND SERVICES, SL, UNIÓN FENOSA GENERACIÓN, SOLUZIONA OPERACIÓN Y MAMANTENIMIENTO SA UTE O&M SOGAMA 18/1982, y SOCIEDADE GALEGA DO MEDIOAMBIENTE, SA (SOGAMA), debo absolver y absuelvo a las partes demandadas de todos los pedimentos de la misma.
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Segismundo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 2-7-2018.
SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28-2-2019 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO .- La parte actora vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.
Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar: 1º/ modificando el hecho probado segundo , para que se le dé nueva redacción, añadiendo los siguientes párrafos: 'En concreto, el accidente se produjo cuando el demandante estaba realizando trabajos de sustitución de boquillas en el lecho de la caldera, y de repente le golpea en la zona de la nuca un trozo de refractario (12 x 5) cmts., caído desde cota situada a 20 metros, aproximadamente, al cerrar trabajadores de la UTE O&M puertas de registro sin comprobar la existencia de trabajadores en el lecho de la chimenea.
Los Técnicos de Prevención del Grupo MONESA (Montajes Nervión,S.A.) don Casimiro y doña Encarnacion investigaron el accidente, encontrando fallos preventivos, identificándolos como Causas: Inmediatas n° 8 F, Básicas n° 8 C, acordando tomar medidas preventivas de inmediato, solicitando a la UTE O&M el 'PROCEDIMIENTO ACCESO CALDERAS / PROTECCIÓN COTAS'.
1. Siendo el procedimiento de acceso, la llamada INSTRUCCIÓN OPERATIVA DE SEGURIDAD 'ACCESO A CALDERAS EN INSTALACIONES DE PTE' de SOGAMA contempla, entre otros; '1. RIESGOS ESPECÍFICOS ASOCIADOS: 'Caída de objetos desprendidos' Añadiendo, como '2. NORMAS DE SEGURIDAD E HIGIENE', entre otras: - Una vez parada la caldera, esta permanecerá con los conductos de acceso y ventilación abiertos para su ventilación el tiempo necesario que será el que decida el responsable de explotación.
- El responsable de los trabajos a realizar solicitará a los responsables de Explotación autorización para iniciar los trabajos y los mantendrá informados sobre cualquier cambio o incidencia significativa que se produzca. No se comenzarán los trabajos que no hayan sido expresamente autorizados por el responsable directo de los mismos.o (...) - Se debe asegurar siempre una vigilancia externa de las operaciones continua, de modo que la/s persona/s que permanezcan en el exterior deben mantener contacto visual o mediante comunicación verbal con los trabajadores que estén dentro del recinto.
- (...) - Finalizados los trabajos, se comprobará que no queda nadie en el interior, ni personas ni materiales, cerrando las bocas de hombre y retirando las señalizaciones en caso de que hayan utilizado.
Dicha INSTRUCCIÓN OPERATIVA fue modificada después del accidente (28-02-2007) el día 14-03-2007: 'Rev. 3', con el siguiente contenido, respecto de la caída de objetos: Durante los trabajos en el lecho de la caldera se garantizará la no caída de objetos desde cotas superiores sobre los trabajadores. Para ello, se colocará una planchada de andamio con altura suficiente para que los trabajadores puedan trabajar con comodidad, y se descargarán las válvulas alveolares para evitar la caída de CDR por los conductos de alimentación.' 2. Respecto a la protección de cotas, el Plan de Seguridad y Salud de 'NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTOS, S.L, aplicable a 'TRABAJOS DE SUSTITUCIÓN DE BOQUILLAS DE AIRE DE FLUIDIFICACIÓN DEL HOGAR Y DE TUBOS DE LAS BAJANTES DE LAS ESCORIAS', preparado por el Técnico de Prevención Encarnacion el 20-04-2006 (folio 189), y cuya aplicación estaba a cargo del Técnico Superior de Prevención de Riesgos Laborales D. Casimiro (folio 207) contempla la descripción del trabajo de la sustitución de las boquillas, señalando, entre otros riesgos: 2.3.- Comunes: Riesgo 5: CAÍDAS DE OBJETOS DESPRENDIDOS con las siguientes MEDIDAS PREVENTIVAS OBLIGATORIAS: Casco.
Uso de calzado de seguridad.
Proteger la zona de trabajo con marquesinas o redes.
Limpiar las zonas superiores de objetos.
Constando en el apartado 3.4.- MEDIOS DE PROTECCIÓN Y SALUD COLECTIVOS: - Instalación de marquesinas rígidas, redes (...) cuando se trabaje en niveles superpuestos para proteger a los trabajadores de niveles inferiores.' Se ampara en los folios: 182, 183,184187,189 a 191; 201, 207, 209, 280,288 La pretensión se rechaza. Este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas - documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que - por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 [RJ 19907929 ] y 13-diciembre-90 [RJ 19909784]), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3-00 [AS 2000487 ], 14-4-00 [AS 20001087 ], 15-4-00 ...).
Y esto es precisamente lo que ocurre en el supuesto ahora contemplado en que la parte pretende dar una nueva redacción. Que resulta por otra parte innecesaria, y que es fruto de su particular visión subjetiva, y propio criterio.
SEGUNDO .- Con amparo procesal en el art. 193.C) de la LJS, tiene por objeto examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando violación por inaplicación del art.123.1 del R.D.Leg.
1/1994, que aprueba la Ley General de la Seguridad Social , vigente en la fecha del accidente, en relación con los arts. 4.2.d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores , el art. 3º del R.D. 486/1997 , los arts. 3 , 14.1.2 , 15.1 a 4 , y 16 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales , y en relación con el art. 12.16 del R.D.
Legislativo 5/2000, con los arts. 1°.1 , 2°,1 a 3 , 4 y 5 del R.D.39/1997 sobre Reglamento de los Servicios de Prevención , y el Plan de Seguridad y Salud de 'NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTOS, S.L, aplicable a 'TRABAJOS DE SUSTITUCIÓN DE BOQUILLAS DE AIRE DE FLUIDIFICACIÓN DEL HOGAR Y DE TUBOS DE LAS BAJANTES DE LAS ESCORIAS', que contempla la descripción del trabajo de la sustitución de las boquillas.
Considerando el recurrente que: Existía el riesgo de caída de objetos, que era conocido por la demandada, y por tanto previsible, siendo evaluado por los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales de la demandada, quien lo incorporó en su propio Plan de Seguridad y Salud, estableciendo las medidas preventivas.
Que el riesgo era evitable con las medidas contempladas en la OPERATIVA de TRABAJOS y en PLAN de PREVENCIÓN.
. Que la empresa NERVIÓN MONTAJES Y MANTEMIENTO, S.L. al incumplir las normas de prevención que se dejan señaladas, incurrió en las infracciones que se denuncian en este motivo segundo del recurso, pues con su proceder omisivo incurrió en responsabilidad, lo que reconocieron los propios Técnicos de Prevención de Riesgos Laborales de la demandada cuando procedieron a investigar el accidente de trabajo (folio 182), encontrado la existencia de fallos preventivos, identificándolos como: Causas: Inmediatas n° 8 F, Básicas n° 8 C.
Solicitando como consecuencia de lo anteriormente expuesto que el recargo se imponga en el porcentaje del 50% o en su defecto del 40%.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2.000 , ha recogido las líneas generales básicas, establecidas por la doctrina jurisprudencial en materia de recargo de prestaciones, que son las siguientes: '..... a) El recargo ostenta un carácter sancionador y por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidos en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la Seguridad Social ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo y 11 de julio de 1.997 ).
b) Se afirma que el recargo es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1.993 ; 7 , 8 , 9 y 12 de febrero y 20 de mayo de 1.994 ).
c) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta de negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1.998 ).
d) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su efecto sancionatorio.
Además, el referido carácter del recargo y su no configuración como una verdadera prestación de la Seguridad Social, impide que sea objeto de aseguramiento público o privado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo y 16 de noviembre de 1.993 ; 31 de enero ; 7 , 8 , 9 y 12 de febrero , 23 de marzo , 25 de mayo y 22 de septiembre de 1.994 ) e) En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por el Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social de T.S.J. que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo interpuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la gravedad de la falta ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1.996 ). No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario.
Dada la naturaleza sancionadora del recargo de prestaciones, la doctrina jurisprudencial viene exigiendo, entre otros requisitos que no vienen al caso, que por parte de la empresa no se haya adoptado alguna de las medidas generales o particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral; así como que exista una relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, nexo causal que únicamente puede romperse cuando la infracción es enteramente imputable al propio interesado (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1.985 y 21 de abril de 1.988 ).
El llamado 'deber de seguridad' o 'deuda de seguridad' de la empresa con sus trabajadores se configura claramente en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 4.2, d) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997), establece que 'en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho... a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene', derecho que ratifica el artículo 19.1 de la Ley diciendo: 'El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene', y así mismo debe mencionarse el artículo 2.º de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 8 noviembre 1995 (RCL 19953053) en el que se alude a los principios generales relativos a la prevención de los riesgos profesionales para la protección de la Seguridad y de la Salud.
Igualmente el artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, y, siguiendo una amplia tradición legislativa - artículo 5 de la primera Ley de Accidentes de Trabajo de 1900 , artículo 65 del Real Decreto 29 diciembre 1922 , por el que se aprobó el Reglamento Provisional de la Ley de Accidentes de Trabajo del mismo año, artículo 27 del Texto Refundido aprobado por Decreto 22 junio 1956 (RCL 19561048, 1294) y artículo 55 del Texto Refundido de la Legislación de Accidentes de Trabajo aprobado por Decreto de la misma fecha que el anterior, dispone: 'Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.
1. Ha de partirse de la base de que la jurisprudencia tradicional ha venido destacando el carácter sancionador y no indemnizatorio del recargo en las prestaciones establecido en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 19941825) (antes, art. 90 del Texto de 1974 [RCL 19741482]). Criterio ratificado por la STC 158/1985 de 26 noviembre (RTC 1985158), al decir que dicho recargo 'constituye una responsabilidad a cargo del empresario, extraordinaria y puramente sancionadora' (en la misma línea, las SSTS 8 marzo 1993 [RJ 19931714 ] y 8 febrero 1994 [RJ 1994815]). Y ello, aunque igualmente se haya entendido que pese a tan evidente carácter sancionador, respecto del accidentado tiene un sentido de prestación adicional de carácter indemnizatorio que viene a atribuirle una naturaleza dual ( SSTSJ Murcia 18 abril 1994 [AS 19941503 ] y Andalucía/Málaga 16 septiembre 1994 [AS 19943341]) y se haya llegado a sostener por la citada STC 158/1985 que al conllevar -la medida sancionadora del recargo una mejoría de las prestaciones debidas al trabajador por el accidente de trabajo o la enfermedad profesional, para éste se convierte en una prestación sobreañadida de Seguridad Social.
2. En coherencia con tal planteamiento de naturaleza dual de sanción e indemnización, igualmente se ha afirmado la necesidad de que la existencia de la correlativa responsabilidad deba realizarse de manera restrictiva. Ahora bien, la reconocida vigencia de esta doctrina no significa que el precepto sancionador haya de inaplicarse o aplicarse con benevolencia, sino tan sólo que la operatividad del mismo se subordina al diáfano acreditamiento de una infracción normativa en materia de medidas de seguridad, sosteniéndose incluso que el recargo no puede fundamentarse en vulneración de un precepto que imponga obligaciones genéricas, en planteamiento -este último dudosamente razonable en su radicalismo, a la vista del literal texto del art. 123 de la LGSS ('... cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal...') y que rechaza parte de la doctrina jurisprudencial (así, la STSJ Cataluña 7 febrero 1995 [AS 1995 692]). Y Que la medida punitiva también se condiciona a la indiscutible prueba del oportuno nexo de causalidad entre aquella infracción y el accidente de trabajo. Reiterando palabras de la ya clásica STS 8 abril 1969 (RJ 19691912) puede decirse que se impone sustituir 'la expresión criterio restrictivo por criterio estricto, de indudable menor alcance gramatical'; doctrina -la del criterio estricto- que ha sido literalmente mantenida en Suplicación (entre otras, por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Málaga de 21 febrero 1995 [AS 1995445]).
3. De todas formas y dada la naturaleza sancionadora del recargo y de su obligada interpretación restrictiva (entendida en los términos anteriormente indicados), se ha sostenido por la doctrina jurisprudencial que su imposición exige como requisitos generales los que siguen: a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado, porque al ser medida sancionadora resulta aplicable la constitucional presunción de inocencia ( STSJ Comunidad Valenciana 12 julio 1994 [AS 19943233]); b) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, lo que ha de resultar ciertamente probado, porque una obligada interpretación restrictiva (tiene naturaleza sancionadora) determina que esa relación de causalidad no se presuma (STCT 14 abril 1986 [RTCT 19862416]); c) Que exista culpa o negligencia por parte de la empresa -a veces se requiere que sea exclusiva y otras veces se admite que sea compartida-, porque la responsabilidad no es objetiva ( SSTSJ Asturias 17 junio 1993 [AS 19932820 ], Comunidad Valenciana 12 julio 1994 , Castilla y León/Valladolid 15 noviembre 1994 [AS 19944428 ], Andalucía/Málaga 21 febrero 1995 ); y d) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y razonabilidad, que son también los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 (RCL 19852683) OIT ( SSTSJ Castilla-La Mancha 30 marzo 1994 [AS 19941311 ], Castilla y León/Valladolid 15 noviembre 1994 [AS 19944428 ], Cataluña 7 febrero 1995 y Andalucía/Málaga 21 febrero 1995 ).
4. Más en concreto y en el terreno de la casuística jurisprudencial, se ha afirmado que es deber del empresario no sólo de proporcionar los adecuados mecanismos de seguridad, sino de instruirlos sobre su utilización y obligar a su uso ( SSTS 6 marzo 1980 [RJ 1980800 ] y 30 enero 1986 [RJ 1986304]), procediendo el recargo cuando los encargados o la empresa en ninguna ocasión han sancionado a los trabajadores por no adoptar las reglamentarias medidas de seguridad, habiéndose limitado a tenerlos a su disposición ( STSJ Murcia 3 diciembre 1991 [AS 19916539]) aunque tampoco sea exigible una vigilancia continua en cada una de las labores (STCT 21 enero 1986 [RTCT 1986291] y SSTSJ Andalucía/Sevilla 9 octubre 1992 [AS 19926571 ] y 17 junio 1993 [AS 19933103]). Y que cuando es obligación del empresario facilitar al trabajador la formación suficiente en caso de tener que aplicar una nueva técnica que pueda ocasionar riesgos, la jurisprudencia ha venido considerando que la insuficiencia de la formación proporcionada es infracción y causa determinante del recargo SSTSJ Castilla-La Mancha 10 julio 1992 [AS 19923983 ], País Vasco 31 marzo 1993 [AS 19931310 ] y La Rioja 25 mayo 1995 [AS 19951798]), en criterio consagrado por el art. 47.8 de la LPRL (RCL 19953053), cuando afirma que 'el incumplimiento de las obligaciones en materia de formación e información suficiente y adecuada... acerca de los riesgos del puesto de trabajo... y sobre las medidas preventivas aplicables...'. E incluso, la asignación de funciones ajenas a la categoría profesional sin tener la titulación y formación necesaria para desarrollarlas, se considera igualmente causa suficiente para imponer el recargo de prestaciones, por tratarse de una actitud negligente de la empleadora que traslada sobre la misma la carga de acreditar la supuesta concurrencia de 'caso fortuito' en el luctuoso evento o una imprudencia profesional por parte del trabajador ( STSJ Cataluña 3 febrero 1993 [AS 1993787]), siendo de destacar que coincide con el art. 48.4 de la LSL , que califica de infracción muy grave 'la adscripción de los trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus características personales o... sin tomar en consideración sus capacidades profesionales en materia de seguridad y salud en el trabajo'.
El artículo 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , de 8-11-1995 dispone que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo', protección que ha de producirse de forma 'eficaz' (artículo 14.1). El artículo 14.2 está exigiendo al empleador no sólo las garantías de 'seguridad posible', la 'razonablemente practicable', sino también la aplicable en cada caso, y ha de 'prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador (artículo 15.4)'. La omisión puede afectar a medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, y, en orden a la tipicidad de la concreta conducta sancionada, diversos Tribunales Superiores de Justicia admiten que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1995, contiene verdaderos tipos de conductas a los que por, las características de éstas, no es necesario exigir mayor concreción puesto que no se refiere a datos específicos sobre mecanismos materiales de seguridad, sino a comportamientos relativos al eficaz empleo de los mismos.
El deber genérico de la protección de la integridad física de los trabajadores viene impuesto como ya expresamos, además por los artículos 4.2 del ET (RCL 1995997) y 19.1 del mismo Texto legal , y 16 del Convenio 155 de la OIT de 22 de junio de 1981 (RCL 19852683) (ratificado por España el 26 de julio de 1985]). Siendo exigible al empleador el cuidado y cumplimiento de las normas de seguridad, debiendo organizarse el trabajo en la forma más adecuada a la integridad física de los trabajadores e incurriendo el empresario en responsabilidad, salvo que pruebe que, pese a haber adoptado todas las medidas de seguridad exigibles y haber instruido al trabajador al respecto, éste no las hubiere utilizado, concurriendo una infracción reglamentaria concreta.
Ha de subrayarse el hecho de que la obligación preventiva del empresario en el esquema de la Ley 31/1995, de prevención de riesgos laborales, es la de adoptar 'cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores' ( artículo 14.2 de la Ley 31/1995 ). Si una medida es necesaria para obtener un nivel de riesgo tolerable, la misma ha de ser adoptada obligatoriamente, sin que quepa, como ocurría con la normativa anterior a la Ley 31/1995, que el empresario se limite a cumplir con concretas prescripciones reglamentarias, si se acredita que con ello el nivel de protección resulta insuficiente.
De éstos preceptos se infiere, y así lo mantiene el Tribunal Supremo, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado, pues debe adoptar las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran, pero también puntualiza que ello no quiere decir que el mero acaecimiento de un accidente no implica necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones......' Pues bien en los hechos probados de la resolución de instancia, se dice que: ' El día 27/02/07 el jefe de obra de su empresa le ordenó que realizase determinados trabajos en el hogar de la caldera, concretamente, en el cenicero, consistentes en la sustitución de los sopladores (coquillas). Al cerrar una de las puertas de la chimenea, se desprendió uno de sus ladrillos refractarios e impactó sobre la nuca del actor [ff. 63 - 64, 74 -77, testifical].' Y en la fundamentación jurídica razona la juzgadora de instancia que: '.....3.- Pues bien, en el supuesto presente, el accidente ha tenido lugar, porque -en un momento determinado- y mientras el actor realizaba determinadas labores de mantenimiento en el hogar de la chimenea, se desprendió un ladrillo refractario, al cerrar una puerta situada 15 o 20 metros más alto que donde trabajaba el accidentado, a consecuencia de lo cual, dicho ladrillo golpeó al demandante en la cabeza y en la nuca, ocasionándole diversas lesiones que han conducido a su declaración de IPT. Sobre esta base, las testificales y los distintos informes, parece que dicho desprendimiento se produjo de manera fortuita, dado que no se ha probado que haya existido una mala conservación de la pared y, si bien los operarios que cerraron la puerta y pertenecían a otra empresa no se cercioraron de que debajo estaban trabajando otros de una subcontratista, ello no puede imputarse a la empresa Nervión, quizás a un problema de coordinación por parte de la empresa principal, pero -en todo caso- el hecho es un desafortunado accidente cuyos efectos no pueden atribuirse a infracción alguna de la empleadora del actor. ....' No estamos conformes con la calificación que realiza la juzgadora de instancia de la existencia de caso fortuito, pues como se desprende de lo transcrito, la causa inmediata del golpe que sufre el trabajador es un ladrillo refractario, que se desprendió, al cerrar una puerta situada 15 o 20 metros más alto que donde trabajaba el accidentado, a consecuencia de lo cual, dicho ladrillo golpeó al demandante en la cabeza y en la nuca, ocasionándole diversas lesiones que han conducido a su declaración de IPT. Y ello sucede porque, unos operarios que pertenecían a otra empresa, cerraron la puerta y no se cercioraron de que debajo estaban trabajando otros de una subcontratista, por lo que al menos existe una falta coordinación, que si debe imputarse tanto a la empresa principal como a la empresa subcontratista, no pudiendo apreciar caso fortuito, pues como señala el recurrente, existía el riesgo de caída de objetos, que era conocido por la demandada, y por tanto previsible, siendo evaluado por los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales de la demandada, quien lo incorporó en su propio Plan de Seguridad y Salud, estableciendo las medidas preventivas, medidas contempladas en la operativa de trabajos y en plan de prevención, que la empresa Nervión Incumplió. Por lo que dicho motivo debe ser estimado.
TERCERO.- Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social se alega también por el recurrente, infracción por aplicación indebida del art.43.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el art. 42.3 del RDL 5/2000 en relación con el art. 1.274 del Código Civil , en cuanto que considera procede la apreciación de la responsabilidad solidaria de las empresas, que cita, no habiendo operado el instituto de la prescripción respecto de las mismas.
En cuanto a la prescripción es doctrina pacífica que el plazo de 5 años previsto en el art. 43 de la Ley General de la Seguridad Social , opera tanto como plazo de prescripción para que los beneficiarios exijan la imposición del recargo como para que la Entidad Gestora lo imponga (en este sentido sentencias TSJ de Madrid de 12 de diciembre de 1997 y 20 de febrero de 2006 (AS 2006, 743) entre otras) Ha de tenerse presente que la prescripción, supone una manera anormal de extinción de un derecho o acción, siendo el origen de esta institución beneficiar a la seguridad jurídica y la certidumbre, en perjuicio del ejercicio tardío de los derechos; tal fundamento ha llevado a nuestro Tribunal Supremo a propugnar una interpretación y aplicación restrictiva del instituto de la prescripción. En consecuencia la jurisprudencia atendiendo a la interpretación de las normas conforme a la realidad social ( art. 3.1 C.C ) y el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E .) propugna un tratamiento restrictivo de la prescripción, y por la tanto una interpretación amplia y flexible de las causas que determinan la interrupción del plazo prescriptivo; en este sentido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 25 de enero de 2003 es clara cuando señala: como presupuesto se ha de recordar - SSTSJ Galicia 26/01/02 y 06/06/02 (AS 2002, 2158) que la prescripción es una excepción perentoria, basada en un principio de seguridad jurídica, que hace perecer cualquier derecho y las consecuencias que del mismo pudieran derivarse frente a las personas a las que la misma ha beneficiado ( STS 28/10/99 (RJ 1999, 8417)) y que por lo mismo el Tribunal Supremo tiene afirmado que tal institución ha de ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva ( STS de 26 de septiembre ( RJ 1997, 7297), 5 de noviembre 1997 (RJ 1997, 8084) ).
Resulta de aplicación al supuesto de autos, la jurisprudencia contenida entre otras en la STS, Social sección 1 del 19 de julio de 2013 (ROJ: STS 4997/2013 - ECLI:ES:TS: 2013:4997 ) que dice: '....La doctrina de la Sala ..... ha sido revisada por sentencia del Pleno celebrado el 19 de junio de 2013, dictada en el recurso 1023/12 . En esta sentencia se establece que no debe confundirse la no caducidad del expediente por transcurso del plazo establecido para dictar resolución, con el alcance del efecto interruptivo, que produce la iniciación del expediente y se añade que 'alcanzado el plazo máximo de 135 días hábiles del art. 14.1 de la OM de 1966, desde el acuerdo de iniciación del procedimiento o desde la recepción de la solicitud de iniciación del interesado (el trabajador o sus beneficiarios), se entenderá resuelto el expediente en sentido negativo y, por consiguiente, se reiniciará el cómputo de plazo de prescripción del derecho, que había quedado interrumpido con la incoación de aquél. Todo ello sin perjuicio de que la Entidad Gestora pudiera acordar, en su caso, la ampliación del plazo con arreglo a lo que permite el art. 14.2 de la OM y los arts. 42 y 49 LRJAP -PAC'.
De acuerdo con la doctrina de esta Sala, el recargo de prestaciones tiene un plazo de prescripción de cinco años. Este comienza a correr desde el momento en que la acción puede ser ejercitada, que es en el momento en que concurren los tres elementos que integran el derecho: 1) el accidente de trabajo; 2) la infracción de las medidas de seguridad y 3) el hecho causante de la prestación de Seguridad Social objeto de recargo. Por otra parte, de conformidad con el art. 43.2 de la Ley General de la Seguridad Social , la prescripción del recargo se interrumpe por las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil y por reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o ante la Administración laboral o en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo 'en relación con el caso de que se trate'. El número 3 del precepto citado añade que 'en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza'.
Y tal jurisprudencia debemos de ponerla en relación con la dictada entre otras en sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia de 18 enero 2010 . RJ 2010448 '........- Con carácter general, como destaca la citada STS/IV 7-julio-2009 , la jurisprudencia unificadora ha proclamado en orden a la interpretación de las normas sobre prescripción, que ' cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse ... habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho [los beneficiarios] y restrictivo de la prescripción, pues la doctrina jurisprudencial -tanto de esta Sala como de la Civil- ha venido reiterando que al ser la prescripción extintiva una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo, por tal razón debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva (en tal sentido, las SSTS 25/11/97 ( RJ 1997, 8625) -rcud 887/97 -; y 31/01/06 ( RJ 2006, 1699) -rcud 4899/04 -) ' (entre otras, STS/IV 2-octubre-2008 ( RJ 2008, 6968) -recurso 1964/2007 ).
4.- En cuanto a la problemática de la interrupción de la prescripción del plazo de cinco años para el ejercicio de la acción tendente a solicitar el recargo ex art. 123 LGSS de las prestaciones económicas de Seguridad Social por haber podido tener causa el accidente de trabajo en la infracción de medidas de seguridad, la prescripción se interrumpe, entre otras causas, ' en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate ' ( art. 43.2 LGSS ), sin que, como advierte la citada STS/IV 7-julio-2009 , exija el precepto legal que las actuaciones administrativas inspectoras tengan que estar dirigidas directamente contra el empresario frente al que ulteriormente se pudieran dirigir sus acciones los posibles afectados para obtener la declaración en vía administrativa o posterior jurisdiccional de existencia de infracción de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo cuestionado y la consecuente responsabilidad empresarial al abono del recargo ex art. 123 LGSS en el porcentaje que se fije dentro de los límites legales.
5.- Afirma la citada STS/IV 7-julio-2009 que ' En los supuestos ordinarios de accidentes en el desarrollo del trabajo para una concreta empresa lo normal es que la acción inspectora se dirija contra el empresario formal que suele coincidir con el empresario 'verdadero' o, en la terminología de la jurisprudencia unificadora en interpretación del art. 123 LGSS , con el 'empresario infractor' (entre otras muchas, SSTS/ IV 31-enero-1994 ( RJ 1994, 398) -recurso 4028/1992 , 16-diciembre-1997(sic) (RJ 2005, 9702) -recurso 136/1997 , 7-octubre-2008 (RJ 2008, 6969) -recurso 2426/2007 ); sin embargo, en los cada vez más frecuentes supuestos de concurrencia de empresarios (contratas y subcontratas, empresas de servicios, empresas de trabajo temporal, grupos de empresa, control por distintos empresarios del centro de trabajo donde acontece el accidente, etc.) la actuación inspectora puede iniciarse y desarrollarse de una forma más global para determinar los posibles empresarios infractores e incluso concluir sin que alguno de los considerados como tales por los afectados resulte implicado en tales actuaciones administrativas ', añadiendo expresamente que 'lo que no parece motivo suficiente para impedir que, en discrepancia con aquellas actuaciones, los afectados puedan ejercitar luego sus acciones contra los que consideren empresarios infractores no incluidos en aquellas actuaciones '.
Por todo ello se rechaza la prescripción alegada, tal como se desprende de los hechos probados de la resolución de instancia. Solicitado por el actor la imposición del recargo por infracciones de seguridad el 26/06/08, se acordó por resolución del 22/07/11 suspender la tramitación del expediente y aguardar a la finalización del proceso penal incoado, que fue recurrida por el Sr. Segismundo el 02/09/11. Posteriormente y tras acordar recabar información a las partes implicadas (incluidas las empresas) por resolución de 01/10/14, se denegó por resolución del INSS de fecha 22/09/15, previo informe del EVI de 31/07/15, al considerar que no se acreditan las dos condiciones exigidas por el artículo
A la vista de lo expuesto de la jurisprudencia referida y de los hechos probados De la resolución de instancia, y de que se dice en la fundamentación jurídica, con valor de hecho probado, que la ampliación de demanda se hace el día 23/01/07 respecto de la UTE y el día 12/05/07, respecto de SOGAMA. Estimamos que no opera el instituto de la prescripción.
CUARTO .- Finalmente en cuanto a la responsabilidad solidaria solicitada en recurso respecto de la empresa Distribuidora Elementos Madera S.L, hemos de precisar en primer lugar que, el art. 24.3 de la Ley 31/1995 prescribe, lo siguiente: 'Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales'. Y, según el art. 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto : 'la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del art. 24 de esta Ley del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por esta Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal'.
Si el substrato fáctico y legal en este tipo de situaciones -declara la doctrina jurisprudencial expuesta-, viene dado por el hecho de que el trabajo en cuyo desarrollo se produce el accidente que determina el recargo, tiene o debe tener lugar bajo el control y la inspección de la empresa principal o de la contratista -en caso de subcontrata- o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de éstas, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ellas, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados de las distintas empresas implicadas en la cadena de contratas, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran. En estas condiciones es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste.
Los referidos preceptos han de ponerse en conexión con el artículo 123 LGSS de 1994 , de forma que la expresión que en el párrafo segundo de éste se contiene sobre la necesidad de que la responsabilidad por falta de medidas de seguridad y el recargo correspondiente en las prestaciones haya de recaer 'sobre el empresario infractor' ha de completarse en cada caso con la remisión al análisis del supuesto o supuestos previstos en aquellas normas específicas para determinar, en suma, si es uno solo o son varios los empresarios responsables.
Respecto a la determinación del empresario 'infractor' y la responsabilidad de las empresas implicadas, el Tribunal Supremo en sentencias de 18-4-1992 y 16-12-1997 ha estimado la existencia de responsabilidad solidaria de la empresa principal, junto con la contratista, en el recargo de las prestaciones de Seguridad Social derivadas de falta de medidas de seguridad. Considerando en STS de 16-12-1997 , que sí procede el recargo, si los hechos imprudentes se producen dentro de una relación de trabajo compleja y amplia, y por lo tanto dentro del marco de una contrata de la propia actividad de la empresa principal, que se produce en una actividad de transporte que enlaza directamente con el proceso de producción de la empresa con la carga que se realiza en el centro de trabajo del principal, con instrumentos y personal de éste. Y que la imputación de responsabilidad solidaria deriva de la exigencia de responsabilidad establecida actualmente en los artículos 42.2 y 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , y en el artículo 11.2 del RD 1627/1997 en la cual se imputa el carácter de 'empresario infractor' y por tanto responsable solidario al empresario principal respecto de los incumplimientos de la normativa de prevención de riesgos efectuada por los contratistas y subcontratistas durante la vigencia de la contrata siempre que concurran dos elementos: a) que la infracción se haya producido en el centro del empresario principal, y b) que los servicios u obras contratados o subcontratados correspondan a la propia actividad.
Mas paulatinamente y respecto a la participación de distintos sujetos en las obligaciones de protección de la salud e integridad de los trabajadores, el Tribunal Supremo ha mantenido elaborando una doctrina que incide en que lo relevante no es que la actividad de la empresa contratista se considere la misma o diferente actividad de aquella desarrollada por la empresa contratista, sino que la actividad desarrollada por los empleados del contratista se encuentre bajo el control de la empresa principal, al tratarse de un mecanismo de extensión de la responsabilidad en función de la obligación de seguridad que pesa sobre el empresario respecto de todos aquellos trabajadores que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control (en tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2008 ).
'..Por ello, la norma a aplicar ha de ser, sin duda, la del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos , cuyos apartados 1 y 2 no se refieren precisamente a la subcontratación, sino a la mera coordinación de actividades en un mismo centro de trabajo, sin necesidad de que los vínculos generados entre los que controlan el centro de trabajo sean los propios de la subcontratación laboral. Pues como señala la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 14 mayo 2008 Recurso de casación para la unificación de doctrina núm.
4016/2006 .(RJ 20085092). Esta Sala en su sentencia de 5-05-1999 ( R-3656/97 [ RJ 19994705] ), con referencia a la sentencia de 18-04-1992 ( RJ 19924849), y la tesis que sustentaba ésta, en un supuesto en que había coincidencia entre la actividad contratada y la propia de la empresa principal, con cita del art. 42 del ET ( RCL 1995997) fundando la pretensión no en este dato, sino en una interpretación del art. 93 de la LGSS . ( RCL 19941825) , sobre la noción de empresario infractor a la luz del art. 153-2 de la Ordenanza General de Seguridad é Higiene en el trabajo ( RCL 1971539, 722) , precepto éste que establecía que la empresa principal respondiera solidariamente con los contratistas y subcontratistas del cumplimiento de las obligaciones que impone la Ordenanza respecto a los trabajadores que áquellos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, razonaba: 'A los efectos debatidos que, lo decisivo, como ocurre también en otros supuestos como en el caso de la empresa usuaria en el trabajo temporal, es el hecho de que 'el trabajo se desarrolle en muchos casos bajo el control y la inspección de la empresa principal, o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de ésta, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ella, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados del contratista, éste y también la empresa principal, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran' y si es así -continúa diciendo la sentencia de 18 de abril de 1992 - es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad é higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control. Así lo estimó también la sentencia de 16 de diciembre de 1997 ( RJ 19979320) , que reitera que en estos casos el empresario principal puede ser empresario infractor a efectos del artículo 93.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 ( RCL 19741482) y añade que, aunque esta doctrina se estableció en la sentencia de 18 de abril de 1992 en un caso de contrata para una obra ó servicio correspondiente a la propia actividad, lo importante no es tanto esta calificación, como el que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad.' A los efectos de la protección de la salud e integridad de los trabajadores, ha de aplicarse la perspectiva del empresario principal, cuyas acciones u omisiones en la obra pueden tener consecuencias sobre esos bienes esenciales. Ya hemos indicado que, para el Tribunal Supremo, es factible la extensión de la responsabilidad en los casos en los que exista una actuación incorrecta o negligente por parte del empresario principal, cuando los trabajos se desarrollan en el centro de trabajo de ésta, aun cuando no se trate de la misma actividad.
Por todo lo anteriormente expuesto, y en atención a la jurisprudencia referida, y a los hecho probados de la resolución de instancia, procede imponer un recargo por falta de medidas de seguridad, del 40%, del que deberán responder solidariamente las empresas codemandadas.
Y al no haberlo apreciado así, la juzgadora de instancia, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. Y en consecuencia,
Fallo
Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, contra la sentencia de fecha 30/10/17 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Ferrol , en autos 475/16, revocamos la sentencia recurrida, e imponemos un recargo por falta de medidas de seguridad del 40%, sobre las prestaciones de incapacidad temporal e incapacidad permanente total devengadas por el trabajador demandante, a consecuencia del accidente de trabajo sufrido, el 27/02/2007, condenando solidariamente a las empresas codemandadas, a estar y pasar por la anterior declaración, y a abonar solidariamente el recargo del 40% sobre dichas prestaciones, a la empresa Nervión Montajes y Mantenimiento S.L, (hoy NERVION INDUSTRIES ENGINEERING AND SERVICES S.L). La empresa Unión Fenosa Generación S.A Soluziona Operación y Mantenimiento S.A Ute O&M Sogama 8/1982 (hoy UNIÓN FENOSA GENERACION SA Y UNIÓN FENOSA OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO S.A UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS LEY 18/1982 DE 26 DE MAYO'). Y la empresa SOCIEDAD GELEGA DE MEDIO AMBIENTE SOGAMA. Confirmando la absolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social.Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.
Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.